Es muss nicht zum Bruch kommen

**An kaum etwas scheiden sich derzeit so sehr die Geister wie am Wesen und an der korrekten Ausgestaltung von Nachrangdarlehen – speziell, aber nicht nur, im Immobilienbereich.

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Obwohl die Form einer Vermögensanlage im Gewand des Nachrangdarlehens bei richtiger Gestaltung grundsätzlich vorteilhaft sein kann, besteht hinsichtlich wesentlicher Punkte beim Vermittler noch große Unsicherheit. Eine Einordung.

Die beste Nachricht vorab: Das Kleinanlegerschutzgesetz wird ab Mitte 2015 das Nachrangdarlehen, wie aber auch Namensschuldverschreibungen und andere Anlageformen, dem Vermögensanlagegesetz unterfallen lassen. Mit diesem Schritt wertet der Gesetzgeber das Nachrangdarlehen als regulierte, von der BaFin zu gestattende und prospektierte Form der Vermögensanlage auf. Bis dahin gelten jedoch diese zukünftig geforderten formalen Anforderungen nicht. Umso mehr ist für Sie als Vermittler auf einige Schlüsselpunkte zu achten, wenn Sie unangenehme Überraschungen oder gar Haftung vermeiden wollen.

Korrekte Risikoeinstufung: Nachrangdarlehen vereinen – in der Finanzierungsstruktur des Darlehensnehmers – Eigenschaften von Eigen- und Fremdkapital sowie auch Genussrechte und stille Beteiligungen. Es handelt sich dabei um unternehmerische Risikobeteiligungen. Als solche sind sie auch in der Beratung bei der Einstufung der Risikoklasse einzuordnen.

Entscheidend: die insolvenzverhindernd qualifizierte Nachrangklausel. Die richtige, also die „insolvenzverhindernd qualifizierte Nachrangklausel" vereinbart, dass die Forderungen des Darlehensgebers zusätzlich zum Rangrücktritt auch dann nicht bedient werden, wenn die Rückzahlung einen Insolvenzgrund herbeiführen würde. Wenn die Nachrangklausel falsch und lediglich als eine so genannte „einfache Nachrangklausel" gestaltet ist, kann es die BaFin im betreffenden Fall als ein unerlaubtes Einlagengeschäft, mithin als KWG-Verstoß, ansehen. Die Folge könnte eine erzwungene Rückabwicklung sein, d. h. die Darlehensnehmerin könnte von der BaFin gezwungen werden, die Gelder der Anleger zurückzuzahlen. Da die Gelder der Anleger zu einem solchen Zeitpunkt regelmäßig in Investitionen gebunden sind, ist dies meist nicht möglich. Es droht dann die Insolvenz der Darlehensnehmerin und der Verlust erheblicher Anlegergelder. Da der Vermittler in der Regel keine Vermögensschadenhaftpflicht haben wird, muss er in einem solchen Fall bei gerichtlicher Inanspruchnahme mit empfindlicher Haftung rechnen.

Bestellung von Sicherheiten. Die Bestellung von Sicherheiten ist für die rechtliche Unbedenklichkeit eines Nachrangdarlehens aus Vermittlersicht ebenfalls von entscheidender Bedeutung, denn hier droht bei falscher Ausgestaltung die Einordnung als Einlagengeschäft. Nach Auffassung des Gesetzgebers kann bei einem Nachrangdarlehen ein Einlagengeschäft ausgeschlossen sein, wenn Zinsen und Tilgung dem inhaltlich und formal korrekt ausgestalteten qualifizierten Nachrang unterliegen oder wenn eine bankübliche Sicherheit bestellt wird. Ausschlaggebend ist die Unterscheidung entweder das eine oder das andere, die Vermischung von qualifiziertem Nachrang und der Bestellung von Sicherheiten kann, muss aber nicht in jedem Fall zu erheblichen Problemen führen.

Was ist bei einer Grundbuchsicherung? Es kommt vor, dass einige Emittenten von Nachrangdarlehen im Immobilienbereich zur besseren Absicherung der Anleger eine, je nach Marketingunterlagen, „Grundbuchsicherung" oder „grundbuchähnliche Absicherung" anbieten. Diese gute Absicht kann – muss aber nicht in jedem Falle – problematisch für die Einordnung des betroffenen Nachrangdarlehens als Einlagegeschäft werden. Sofern ein korrekter qualifizierter Nachrang vereinbart wurde, kann die Bestellung an banküblichen Sicherheiten wie bspw. Grundpfandsicherheiten das Verlustrisiko des Darlehensgebers so weit einschränken, dass der Rangrücktritt unwirksam werden könnte. Im Ergebnis könnte dies das betreffende Nachrangdarlehen wiederum zu einem Einlagengeschäft machen, mit den oben bereits geschilderten Folgen. Auch hier gilt für den Vermittler: Unbedingt selber prüfen und, wenn man es sich selber nicht zutraut, gegebenenfalls durch den Anwalt des eigenen Vertrauens bestätigen lassen.

Weiteres zur Grundbuchsicherung bei Nachrangdarlehen. Um nicht zu einem Einlagengeschäft zu mutieren, kommt es darauf an, dass die betreffenden Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Darlehensgeber, also der Anleger, im Sicherungsfall daraus unmittelbar, d. h. ohne dass Dritte rechtlich mitwirken müssen, befriedigen kann. Wie man erkennt, ist die Bestellung solcher Sicherheiten in der Praxis problematisch. Die Umsetzung solcher Regelungen bei Grundschulden, bei denen der einzelne Anleger nur eine Splittergrundschuld hätte, ist noch unerprobt und unseres Wissen noch nicht für allgemeingültige Aussagen ausreichend belastbar durchprozessiert. Darüber hinaus erwartet die BaFin, dass, um den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen, die Zahlungspflicht des Geldgebers (also des jeweiligen Anlegers) nur Zug um Zug gegen die Bestellung solcher Sicherheit besteht – was nichts anderes ist als die logische Fortführung der vorher beschriebenen Auffassung der BaFin, der einzelne Anleger müsse im Sicherungsfall ohne die Mitwirkung Dritter auf „seine" Sicherheiten zugreifen können. In der Praxis würde dies bedeuten, dass der Sicherungsgeber, nämlich die Nachrangdarlehensnehmerin, die Sicherheiten, also die Grundpfandrechte und mithin die zu finanzierende oder andere Immobilie, bereits weitgehend lastenfrei sein müssten, um solche Sicherheiten überhaupt geben zu können. Zwar wäre eine solche Regelung für Anleger äußerst attraktiv, die Zahl der Fälle, in der dies der Fall sein wird, dürfte aber sehr überschaubar sein.

Fazit

Grundsätzlich stellt das Nachrangdarlehen im Immobilienbereich ein schlankes und wenig kostenaufwändiges Instrument dar, um Vermögensanlagen für Anleger sinnvoll ausgestalten zu können. Es bedarf jedoch eine Reihe von formalen und inhaltlich sehr anspruchsvollen Schritten vom Emittenten des Nachrangdarlehen, um diese Vermögensanlagen für Anleger und Vermittler sicher und attraktiv anbieten zu können. Keines der geschilderten Probleme ist unlösbar, aber bei der Ausgestaltung des Angebotes trennen sich die Emittenten von Nachrangdarlehen wie die Spreu vom Weizen: In solche, die es können, und solche, die es nicht können. (cs)

finanzwelt SPECIAL I Sachwertanlagen und Immobilien I Nachrangdarlehen - Ausgabe 06/2014