Bestandsübergang: Rechtliche Aspekte und mögliche Fallen

Vermietete Wohnimmobilien – langweilig? Büros – langweilig? Einzelhandel – langweilig? Es gibt auch im Immobilienbereich Alternativen zu den herkömmlichen Investments. Für Anleger, die bereits die eine oder andere Immobilien-Sachwertanlage im Portfolio haben, finden sich hier interessante Ergänzungen.

Zwar wird im Allgemeinen von einer Veräußerung des Versicherungsbestandes gesprochen, diese Bezeichnung trifft den rechtlichen Kern jedoch nicht. Unter einem Versicherungsbestand ist die Summe der bestehenden Versicherungsverträge zu verstehen, die zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer geschlossen worden sind. Der Makler ist an diesen Verträgen nicht beteiligt. Er ist Dritter. Gemeint ist daher auch die Veräußerung der Chance, Courtagen zu erzielen, die unmittelbar aus den vom Veräußerer vermittelten und betreuten Versicherungsverträgen resultieren. Da Courtageansprüche voraussetzen, dass ein Maklervertrag zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler besteht, sind Gegenstand der Bestandsveräußerung zwischen Makler und Nachfolger die mit dem bisherigen bestandsbetreuenden Makler bestehenden Versicherungsmaklerverträge mit den jeweiligen Auftraggebern.

Der Makler kann nicht einseitig über

einen Versicherungsmaklervertrag verfügen.

Nach deutschem Recht ist die einseitige Übertragung von gegenseitigen Verträgen – von gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen abgesehen – nicht möglich. Deshalb kann der Makler nicht einseitig verfügen, dass ein Versicherungsmaklervertrag auf einen Nachfolger übergeht. Er bedarf hierfür der Zustimmung seines Auftraggebers. Teil weise wird in Maklerverträgen versucht, die Zustimmung des Auftraggebers vorweg zu nehmen. Klauseln dieser Art sind jedoch problematisch, weil der Versicherungsmaklervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag im Regelfall ein erhebliches Vertrauen des Kunden in die Person des Maklers voraussetzt.

Rechtsgeschäftlich kann der bestandsführende

Makler seinen Maklervertrag nicht einseitig

auf einen Nachfolger übertragen.

Mag im Wege einer Individualvereinbarung ein Maklervertrag zu übertragen sein, auch wenn der Nachfolger namentlich noch nicht feststeht, ist dies im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht möglich. Denn es besteht die Gefahr, dass der Kunde durch Übertragung eines Maklervertrages an einen Dritten unangemessen benachteiligt wird. Maklerverträge stellen im Regelfall allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Sie werden nicht einzeln ausgehandelt, sondern dem Kunden vom Makler formularmäßig gestellt. Um eine Qualifizierung als allgemeine Geschäftsbedingung zu vermeiden, müsste der Makler dem Kunden jeweils den gesetzesfremden Inhalt des Maklervertrages, also praktisch die Übertragungsklausel, vollständig zur Disposition stellen. Dies ist in der Praxis des Privatkundengeschäfts nicht möglich. Der Makler leistet Dienste höherer Art. Der Kunde vertraut auf die Person des Maklers. Er versorgt diesen zudem vielfach mit intimsten Informationen, die nicht nur die Einkünfte des Auftraggebers und des Vermögensverhältnisses allgemein betreffen, sondern im Personengeschäft auch vielfach sensible Gesundheitsdaten.

Zwar ist im Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen, dass eine formularmäßige Klausel in einem Dienstvertrag, nach der ein Dritter an Stelle des Verwenders in den Dienstvertrag eintritt, unwirksam ist, es sei denn, der Dritte wird namentlich bezeichnet oder dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen. Aus dieser Regelung ist aber nicht herzuleiten, dass eine Vertragsübertragungsbestimmung in einem Versicherungsmaklervertrages immer schon dann wirksam ist, wenn der Nachfolger bezeichnet wird oder dem Kunden Gelegenheit gegeben wird, sich vom Maklervertrag zu lösen. Denn aus der Regelung kann nicht hergeleitet werden, dass einer Übertragungsklausel nicht aus dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung die Wirksamkeit zu versagen ist. Da einem Auftraggeber die Person des ihn beratenden Versicherungsmaklers im Allgemeinen nicht egal ist, sondern der Auftraggeber seinem Makler und Vertragspartner regelmäßig besonderes Vertrauen entgegenbringt, dürfte allen gängigen im Markt bekannten Übertragungsklauseln die Wirksamkeit im Wege der richterlichen Inhaltskontrolle zu untersagen sein. Es kommt hinzu, dass auch die Möglichkeit der Lösung vom Vertrag keine Abhilfe schafft, weil der Kunde so gezwungen wird, den Maklervertrag vorzeitig zu beenden.

Weitergehende Möglichkeiten sind dem Makler

eröffnet,wenn er in der Rechtsform einer

juristischen Person auftritt.

In diesem Fall muss der Makler nicht einzelne Maklerverträge rechtsgeschäftlich übertragen, sondern den Maklerbetrieb insgesamt. Dies erfolgt, indem der Bestandserwerber die Geschäftsanteile der Maklergesellschaft erwirbt. Hier haben wir es nicht mit einem Wechsel in der Person des Maklers zu tun. Vielmehr bleibt die Maklergesellschaft gleich. Vertragspartner des Kunden und damit die Person, der der Kunde das nötige Vertrauen entgegenbringt, ist die Maklergesellschaft. Der Veräußerungsvorgang hat keinerlei Auswirkungen auf den einzelnen Maklervertrag.

Das Umwandlungsgesetz für den Makler als Einzelunternehmer.

Ist der Makler bisher als Einzelunternehmer tätig, hat er dann, wenn er in das Handelsregister eingetragen ist, nach dem Umwandlungsgesetz die Möglichkeit, seinen einzelkaufmännischen Geschäftsbetrieb im Wege der Umwandlung auf eine Maklergesellschaft auszugliedern. Voraussetzung für eine solche Umwandlung ist die mit der Handelsregistereintragung bestätigte Tätigkeit als Kaufmann. Ein einzelkaufmännisch betriebenes Maklerunternehmen erfordert im Allgemeinen kaufmännische Einrichtungen, wenn die Courtageeinnahmen pro Jahr den Betrag von über 100.000,00 Euro überschreiten.

Eine Umwandlung ist ausgeschlossen, wenn der Einzelunternehmer zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Liegen die Voraussetzungen für eine Umwandlung vor, kann der Einzelunternehmer einen so genannten Ausgliederungsplan entwerfen. In diesen nimmt er die Vermögensgegenstände auf, die auf die Maklergesellschaft übergehen sollen. Dies sind unter anderem die Versicherungsmaklerverträge und die Courtagezusagen der Versicherer sowie alle sonstigen dem Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens zugeordneten Vermögensgegenstände. Mit Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister tritt die Maklergesellschaft kraft Gesetzes in die einzelnen Maklerverträge ein. Es handelt sich also gewissermaßen um eine Gesamtrechtsnachfolge. Mit dem Umwandlungsgesetz hat der Gesetzgeber dem Kaufmann die Möglichkeit gegeben, seine Rechtsform zu wechseln. Bestandsveräußerungsverträge werden in der Praxis vielfach über den nach der Umwandlung möglichen Geschäftsanteilskaufvertrag durchgeführt. Die Umwandlung dauert etwa 6 bis 15 Monate, je nachdem, wie die Registergerichte belastet sind und welche Herausforderungen sich bei der Ausgliederung stellen. Die Umwandlungslösung hat den Nachteil, dass der Erwerber mit den Geschäftsanteilen auch die Verbindlichkeiten der Maklergesellschaft und deren Risiken übernimmt. Deshalb sollte ein solcher Unternehmenskauf nicht ohne sorgfältige Prüfung der Risiken vorgenommen werden.

Kommt eine Umwandlung nicht in Betracht, etwa weil ein Erwerber darauf Wert legt, nur die Vermögensgegenstände (Assets) des Maklerbetriebes zu übernehmen, also nur die Versicherungsmaklerverträge und Courtageforderungen, erweist sich der Übergang als überaus komplizierter. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass gewissermaßen vorgesehen werden muss, dass jeder einzelne Maklervertrag übertragen wird. Dabei hat der Kunde natürlich die Möglichkeit, sich gegen die Übertragung zu entscheiden.

**Die Hürden bei Bestandsübertragungsverträgen. **

Üblicherweise werden Bestandsübertragungsverträge zwischen Makler und Erwerber auf eine gewisse Dauer ausgelegt, weil jeder Kunde kontaktiert werden muss. Doch das kann sich problematisch erweisen, denn der Erwerber kann den Kunden nicht einfach telefonisch kontaktieren. Vielmehr muss dafür Sorge getragen werden, dass der Erwerber zunächst im Rahmen des bestehenden Maklervertrages des Veräußerers Kontakt zu dem Kunden aufnimmt. Der Erwerber wird daher regelmäßig unterbevollmächtigt, die Betreuungsleistungen für den Veräußerer zu übernehmen und den Kunden bei der Gelegenheit anzubieten, dem Maklervertrag entsprechend auf den Erwerber umzustellen. Das ist ein sehr aufwändiges Verfahren, das zudem mit dem erheblichen Risiko belastet ist, dass Kunden dem Übergang nicht zustimmen. Aus diesem Grunde sollte es nur dann angewendet werden, wenn die Übernahme des Geschäftsbetriebes einer Maklergesellschaft zu risikobehaftet sein sollte.

Der Zeitraum, der benötigt wird, um solche Einzelrechtsnachfolge zu vollziehen, kann nicht zu knapp bemessen sein.

Das ist letztlich davon abhängig, wieviel Maklerverträge der Veräußerer unterhält. In der Praxis sind hier regelmäßig zwischen einem Jahr und mehreren Jahren erforderlich, um die Bestände sukzessive umzustellen. Die Vorteile dieser Vorgehensweise sind, dass gleichzeitig mit jedem Kunden Kontakt aufgenommen wird, dass alle Maklerverträge auf einen aktuellen Stand gebracht werden können und dass der Erwerber sich bei dieser Vorgehensweise auch einen Überblick verschaffen kann über die bisher gedeckten Risiken und die Möglichkeiten, Neugeschäft anzubündeln.

Im Zusammenhang mit einer Bestandsveräußerungstellen sich natürlich auch immer datenschutzrechtliche Fragen.

Dies gilt aber nur dann, wenn dem Erwerber personenbezogene Daten übermittelt werden. Erhält der Erwerber lediglich Bestandsdaten, ohne dass über die Kundennamen und -anschriften oder sonstigen Kontaktdaten ein Personenbezug hergestellt werden kann, ist die Mitteilung der Bestandsdaten datenschutzrechtlich unbedenklich.

Abtretung von Courtageansprüchen.

Bisher sahen Bestandsübertragungsverträge parallel die Abtretung von Courtageansprüchen vor. Auf der Grundlage der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung können Courtageansprüche nicht mehr wirksam abgetreten werden, wenn sie aus Personenversicherungen resultieren. Nach der Rechtsprechung sind personenbezogene Daten aus Lebens-, Kranken- oder Unfallversicherungsverträgen als Privatgeheimnisse durch die Vorschrift des § 203 StGB geschützt. Danach ist bereits die unbefugte Offenbarung des Umstandes, dass eine bestimmte natürliche Person einen Lebens-, Kranken- oder Unfallversicherungsvertrag unterhält, mit einer Geld- oder Haftstrafe bis zu einem Jahr verboten. Zwar spricht die Vorschrift des § 203 StGB von einem Angehörigen eines Versicherers. Der BGH hat jedoch zum Ausdruck gebracht, dass der Begriff Angehörige dahin zu verstehen ist, dass er jede Person meint, die im Einverständnis mit dem Versicherer in Kontakt mit den Privatgeheimnissen kommt, insbesondere durch. Makler stehen in einem Doppelrechtsverhältnis. Sie kommen durch Courtageabrechnungen und Mitteilungen zu Vertragsständen mit denen als Privatgeheimnisse geschützten Daten in Berührung. Deshalb sind auch Makler als Angehörige des Versicherers anzusehen. Eine Abtretungsvereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber, die Courtagen aus Personen- und Unfallversicherungen erfasst, verstößt daher gegen ein gesetzliches Verbot. Mit den Courtageforderungen würde das Recht abgetreten, vom Risikoträger die Abrechnung dieser Ansprüche verlangen zu können, so dass Privatgeheimnisse offenbart würden, ohne dass der einzelne Auftraggeber dem zugestimmt hat.

**Um eine Bestandsübertragung zu vereinfachen, bieten verschiedene Pools Möglichkeiten an, **die Vertragsbestände zu verwalten, doch …

Bei genauerem Hinsehen muss man feststellen, dass die Verwaltung nicht im Wege einer Auftragsdatenverarbeitung erfolgt. Eine solche ist immer dann ausgeschlossen, wenn der Dritte, dem die Daten übertragen werden, selbst Herr der Daten wird. Da der Maklerpool die Verwaltung der Bestände in der Form durchführt, dass er gegenüber dem Risikoträger als Bestandsinhaber auftritt und sich die Versicherungen zuschlüsseln lässt, um die Courtagen einzuziehen, handelt es sich um einen gewöhnlichen Bestandsübertragungsvorgang, so dass auch insoweit die Einwilligung jedes einzelnen Kunden erforderlich ist. Auch der code of conduct des GDV deckt die Übertragung nicht. Dort ist lediglich der Fall des Maklerwechsels geregelt. Um einen Maklerwechsel handelt es sich aber nur, wenn der Kunde sich dafür entscheidet, den Makler zu wechseln, nicht wenn der Makler seinen Bestand veräußert. Das bringt den Veräußerer in eine Bredouille. Setzt der Veräußerer darauf, dass er sich in einer Datenschutzklausel eine abstrakte, also nicht konkret auf den benannten Erwerber bezogene Zustimmungserklärung des Kunden eingeholt hat, ist der Einwilligungserklärung des Kunden die Wirksamkeit zu versagen, so dass der Straftatbestand der Verletzung von Privatgeheimnissen in Bezug auf Lebens-, Kranken- und Unfallversicherungsverträge verwirklicht wird und im Übrigen eine nach dem BDSG ordnungswidrige Übertragung personenbezogener Daten vorliegt. Einwilligungserklärungen, die unwirksam sind, weil sie den Kunden unangemessen benachteiligen oder den Voraussetzungen nach § 4a BDSG nicht entsprechen, bieten dem Makler keinen Schutz. Es fehlt an der erforderlichen Einwilligung.

Fazit.

Die Ausführungen zeigen, dass eine Bestandsveräußerung keinesfalls auf der Grundlage einer „selbstgestrickten“ Vereinbarung gemacht werden sollte, sondern die Parteien des Veräußerungsvertrages gut daran tun, sich professioneller Unterstützung zu bedienen. So kann der Bestandsveräußerungsvertrag letztlich für beide Parteien zu einem Erfolg werden und endet nicht in einem Desaster.

Rechtsanwalt Jürgen Evers,

Partner Blanke Meier Evers

finanzwelt 05/2015