So müssen Sie sich bei einer Abmahnung von Fareds / Fidentus verhalten

Thomas Elster, Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, (li.) Foto: © Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte PartmbB / Nikolaus Sochurek (re): Foto: © Peres & Partner Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

Gegenwärtig ist die Beobachtung zu machen, dass Finanzdienstleister bzw. Vermittler zur Zielscheibe von dubiose Abmahnungen werden. Die Rechtsanwälte Thomas Elster, Partner der Anwaltskanzlei Dr. Roller & Partner sowie Nikolaus Sochurek, Partner der Kanzlei Peres & Partner vertreten gegenwärtig Vermittler, die sich Abmahnungen ausgesetzt sehen und haben sich mit der Rechtsmaterie, die hinter den Abmahnungen steckt, vertieft befasst. Sie haben eine Vermittlervereinigung von betroffenen Vermittlern initiiert und geben im Interview einen Überblick, wie betroffene Vermittler sich verhalten sollten.

Den Kanzleien liegen jeweils Schreiben der Kanzlei Fareds Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (Fareds) vor, in welchen Fareds anzeigt, die Fidentus GmbH zu vertreten. Diese Schreiben richten sich jeweils gegen Vermittler, die eine Erlaubnis nach § 34f GewO besitzen und durch einen Hinweis auf Honorarberatung angeblich einen Wettbewerbsverstoß begangen haben sollen, weil sie nicht im Besitz einer Erlaubnis nach § 34h GewO seien.

Herr Sochurek, Herr Elster, welcher Vorwurf liegt den Abmahnungen zu Grunde?

Sochurek: Die Kanzlei Fareds vertritt vereinfacht gesagt die Rechtsmeinung, dass es einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des UWG darstellen würde, wenn ein Vermittler, der eine Erlaubnis nach § 34f GewO inne hat, auch Honorarberatungen anbietet. Dies sei – so die Meinung von Fareds – aber ausschließlich den Vermittlern mit einer Erlaubnis nach § 34h GewO vorbehalten.

Elster: Aus dieser Rechtsmeinung wird dann die Schlussfolgerung abgeleitet, dass dem Abmahnenden, hier der Fidentus GmbH, verschiedene Ansprüche wegen des vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes zustehen würden. Darunter insbesondere ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, weshalb die von der Abmahnung betroffenen Vermittler dazu aufgefordert werden, eine Unterlassungserklärung abzugeben

Sollten die Vermittler diese Erklärung abgeben?

Elster: Nein, jedenfalls nicht, bevor die konkrete Konstellation rechtlich geprüft wurde. In den uns vorliegenden Fällen sind wir der Meinung, dass ein Unterlassungsanspruch aus rechtlichen Gründen nicht besteht. Wir raten davon ab, diese Erklärungen ungeprüft abzugeben oder irgendwelche anderen vermeintlichen Ansprüche zu erfüllen, die auf dem angeblichen Wettbewerbsverstoß beruhen. Jeweils muss die konkrete Konstellation rechtlich bewertet werde, in den meisten Fällen wird kein Unterlassungsanspruch gegeben sein.

Sochurek: Würde man vor einer solchen Abmahnung zurückweichen, so würde man grundlos eigene Rechtspositionen aufgeben, sich der Möglichkeit der Honorarberatung berauben und die Kanzlei Fareds respektive die Fidentus GmbH in ihrem Tun noch bestärken.

Sie sagen, die Ansprüche würden nicht bestehen. Wie schätzen Sie die rechtliche Lage ein?

Sochurek: Wir sind der Auffassung, dass die angeblichen Unterlassungsansprüche, die geltend gemacht werden, nicht bestehen, weil aus unserer Sicht schon kein Wettbewerbsverstoß vorliegt, was aber die grundlegende Voraussetzung für einen Anspruch wäre. Ein solcher Verstoß läge in der vorliegenden Fallgestaltung jedoch nur dann vor, wenn es dem Berater bzw. Vermittler mit einer Erlaubnis nach § 34f GewO tatsächlich untersagt wäre, Honorarberatung zu erbringen, was aus unserer Sicht aber nicht der Fall ist. Zunächst folgt dies schon aus einer systematischen Betrachtung. § 34h Abs. 2 Satz 1 GewO normiert, dass der Betreffende kein Gewerbe im Sinne des § 34f Abs. 1 GewO ausüben dürfe. In § 34f GewO fehlt jedoch eine korrespondierende Regelung. Es gibt also schon aufgrund der systematischen Betrachtung kein dahingehendes Verbot für einen Vermittler, der keine Zulassung nach § 34h GewO inne hat, auch Honorarberatung im Einzelfall anzubieten. Diese Auffassung wird auch in der juristischen Fachliteratur vertreten.

Elster: Außerdem ergibt sich die Richtigkeit dieser zutreffend dargestellten Auffassung auch aus einer Betrachtung der Entstehungsgeschichte des § 34h GewO. Es war seitens des Gesetzgebers beabsichtigt, die Honorarberatung zu stärken. Nicht hingegen, den Vermittlern mit einer Erlaubnis  nach § 34f GewO die Möglichkeit zur Honorarberatung abzuschneiden. Damit würde ja gerade das Gegenteil von der gesetzgeberischen Intention erreicht werden, da die ganz überwiegende Mehrzahl der Vermittler noch auf provisionsbasierte Vermittlung angewiesen ist. Dürfte daneben nicht auch Honorarberatung angeboten werden, so liefe dies auf ein „entweder – oder“ hinaus, was im Ergebnis die Honorarberatung eher schwächen als stärken würde, da viele Vermittler eben noch nicht auf provisionsbasierte Vermittlung verzichten können und daher gezwungen wären, die Honorarberatung gänzlich aufzugeben.

Die von Fareds vertretene Ansicht würde im Bereich der Gewerbeordnung zu einem strengeren Regime als bei Instituten mit 32 KWG Zulassung führen, was weder vom Honoraranlageberatungsgesetz noch von MiFID 2 vorgesehen war. Rechtssystematisch ist die Rechtsansicht von Fareds nicht haltbar.

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