Bloß nicht in Weihnachtsverkaufslaune verfallen!

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Warum man sich das Vermitteln einiger Anlageprodukte schenken sollte.

Das Weihnachtsfest steht vor der Tür, und dem ein oder anderen Anlagevermittler graut es bei der derzeit verhaltenen Umsatzsituation schon vor den Wunschzetteln seiner Angehörigen. In dieser Situation erscheinen häufig einige Jahresendangebote, die mit hohen Provisionen locken, als willkommene Lösung. Wie der Vermittler sich eine unangenehme Bescherung ersparen kann, verrät Rechtsanwalt Martin Klein, Geschäftsführer vom VOTUM-Verband.

Ein unüberlegter Zugriff auf hoch verprovisionierte und mit hoher Rendite ausgelobter Produkte erweist sich jedoch häufig als fatal, da der Vermittler, für den Fall, dass er selbst nicht über die ausreichende Berufszulassung verfügt oder aber das Anlageprodukt nicht den gesetzlichen Zulassungsvorschriften entspricht, die volle Schadensersatzhaftung trägt, die sich bspw. bei einer Provision von 10 % leicht auf das ca. 15-Fache des vereinnahmten Provisionsbetrages beläuft.

Schenken Sie sich die „haftenden“ Produkte!

Es handelt sich hierbei um eine Haftung, die nach der Vermittlung nicht mehr abgewehrt werden kann, da fehlende Zulassungen nicht zu heilen sind und die Schadensersatzprozesse daher regelmäßig kurz, eindeutig und für den Vermittler äußerst schmerzhaft verlaufen. Im Zweifel sollte sich daher der Vermittler, sofern er nicht Weihnachten 2016 mit der persönlichen Insolvenz konfrontiert sein will, sich dieses Jahr die Vermittlung von Produkten mit unklarem Zulassungshintergrund sprichwörtlich „schenken“.

Indizien für ein zweifelhaftes Produkt.

Nachrangdarlehen. Ein Indiz für ein zweifelhaftes Produkt kann es bereits sein, wenn bei der Anpreisung eines Anlage-Produktes, das mittelbar die Teilnahme des Anlegers an einem wirtschaftlichen Geschäftsmodell wie z. B. Immobilienentwicklung oder Finanztransaktionen im Mantel eines Nachrangdarlehens beinhaltet, gegenüber der Vermittlerschaft damit geworben wird, dass dies genehmigungsfrei ist, ohne Berufszulassung vermittelt werden darf und keiner Prospektpflicht unterliegt. Warum gerade dieser völlige Mangel staatlicher Kontrolle bei einem Anlageprodukt, das heute üblicherweise als AIF gestaltet ist, ein Qualitätsmerkmal sein soll, müsste bei jedem Vermittler Fragen aufwerfen.

Fehlende Prospekte. Auch die Tatsache, dass kein Prospekt vorliegt, ist eher ein Argument gegen die Vermittlung einer solchen Anlage als eine Aufforderung zum Tätigwerden. Zutreffend gestaltete Verkaufsprospekte sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH geeignet, um die notwendige Risikoaufklärung beim Kunden im Rahmen der anlagegerechten Produktinformation zu erfüllen. Fehlt es an einem solchen Prospekt, muss diese Information durch den Vermittler in einem Informationsgespräch rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage erbracht werden und der Vermittler trägt für die von ihm erbrachte Risikobelehrung die sekundäre Darlegungslast, d. h. er muss explizit darstellen und beweisen können, in welcher Form er seinen Kunden auf die Risiken einer Beteiligung hingewiesen hat. Voraussetzung um dieser Darlegungslast zu genügen ist dabei, dass der Vermittler selbst die Risiken der Anlage nachvollzogen hat. Hieran scheitern bereits viele.

Plausibilität. Jeder Vermittler haftet darüber hinaus für die wirtschaftliche Plausibilität des Produktes, welches er seinem Kundenkreis vorstellt. Das Vorhandensein eines Prospektes hat dabei auch immer den großen Vorteil, dass ein Prospektprüfungsbericht durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorliegen kann, in dem diese die mit der Anlage verbundenen Vertragsverhältnisse als existent bestätigt und auch die zugrunde liegenden wirtschaftlichen Annahmen hinsichtlich ihrer Widerspruchsfreiheit prüft. Ohne Prospekt kein Prospektprüfungsbericht und damit zumeist kein geeigneter Nachweis für den Vermittler, dass er seiner Plausibilitätsprüfungspflicht nachgekommen ist.

Durch das Kleinanlegerschutzgesetz sind für einige Produktgattungen, die bisher prospekt- und zulassungsfrei vermittelt werden konnten, Zulassungspflichten entstanden, welche spätestens ab dem 01.01.2016 greifen. Speziell in der Jahresendphase sind jedoch für Nachrangdarlehen, Genossenschaftsanteile und Direktinvestments zwingende Regeln seitens der Vermittler zu beachten, die, sollten sie verletzt werden, unmittelbar zu einer unabwendbaren Haftung führen.

Nachrangdarlehen

Ohne einen von der BaFin genehmigten Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz dürfen noch bis zum 31.12.2015 Nachrangdarlehen vermittelt werden, die spätestens am 09.07.2005 erstmalig öffentlich angeboten wurden. Diesen bereits im Sommer erfolgten Vertriebsstart sollte sich der Vermittler in jedem Fall schriftlich nachweisen lassen. Glaubwürdige Nachweise wären hierbei etwa die rechtzeitige Listung des Nachrangdarlehens auf unabhängigen Vermittlungsplattformen oder aber ein WP-Testat, welches bestätigt, dass das Produkt bereits vor dem 10.07.2015 gegenüber Interessenten beworben wurde. Bloße Datumsangaben der Anbieter, sei es auf den Produktunterlagen oder aber in der Form vermeintlich datierte Screenshots von Internetangeboten, sind hierfür aufgrund ihrer fehlenden Beweisfestigkeit nicht geeignet. Auch hier heißt es: Im Zweifel Finger weg! Sollte sich herausstellen, dass das Nachrangdarlehen erst nach dem 10.07.2015 in den Vertrieb gegangen ist, hat der Vermittler an seine Kunden ein zulassungs- und prospektpflichtiges Anlageprodukt ohne Zulassung und ohne Prospekt vermittelt.

Bei einer solchen Fallkonstellation hat der Vermittler keinerlei Chance einen von seinem Kunden erhobenen Schadensersatzprozess abzuwehren, und der Kunde wäre jederzeit in der Lage, von dem Anleger Zug um Zug gegen Übertragung des Nachrangdarlehens die volle Darlehensforderung einzuklagen. Auch ist darauf zu achten, dass selbst bei einem Produkt, welches schon vor dem 10.07.2015 im Vertrieb war, an geeigneter Stelle in den Vertragsunterlagen ein korrekt gestalteter Warnhinweis gegenüber dem Kunden aufgebracht ist, der darauf hinweist, dass das Anlageprodukt nicht den Vorschriften des Vermögensanlagegesetzes unterfällt und die Verkaufsunterlagen nicht von der BaFin geprüft wurden. Dieser Hinweis muss etwa wie folgt formuliert sein: „Für diese Vermögensanlage gelten die Übergangsregeln des § 32 Abs. 2 VermAnlG, da der Vertrieb bereits vor Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes aufgenommen wurde. Ein von der BaFin genehmigter Verkaufsprospekt liegt nicht vor. Das VermAnlG gilt für dieses Angebot ab dem 01.01.2016. Eine Vermittlung nach diesem Zeitpunkt dürfte nur bei Vorliegen eines von der BaFin genehmigten Verkaufsprospektes erfolgen.“

Vermögensanlagen-Informationsblatt

Ferner ist die Übergabe eines Vermögensanlagen-Informationsblatts (VIB) an den Kunden zwingend erforderlich und zu dokumentieren. Seit dem 10.07.2015 ergeben sich erhebliche Anforderungen aus dem erweiterten § 13 VermAnlG. Nach § 13 Abs. 2 VermAnlG müssen im VIB zukünftig weitgehende Angaben enthalten sein. Wird das VIB dem Kunden nicht übergeben, so wird eine nicht heilbare Vermittlerhaftung begründet. Die neuen VIBs müssen nunmehr auf der ersten Seite einen drucktechnisch hervorgehobenen Warnhinweis aufweisen. Der Wortlaut dieses Warnhinweises lautet „Der Erwerb dieser Vermögensanlagen ist mit erheblichen Risiken verbunden und kann zum vollständigen Verlust des eingesetzten Vermögens führen“, so ausdrücklich die Regelung im neuen § 13 Abs. 6 VermAnlG. Hinzu kommt, dass der Anleger die Kenntnisnahme dieses Warnhinweises vor Vertragsschluss unter Nennung von Ort und Datum durch seine Unterschrift mit Vor- und Familiennamen auf dem VIB zu bestätigen hat (§ 15 Abs. 3 VermAnlG). Für den Vermittler ist ferner zu beachten, dass nur derjenige Nachrangdarlehen vermitteln darf, der am 10.07.2015 über eine Vermittlungserlaubnis nach § 34c GewO verfügte, da nur dann gemäß § 157 Abs. 5 GewO noch die Genehmigungsfiktion für die Vermittlung von Nachrangdarlehen bis Ende 2015 gilt. Wer als Vermittler auch im Jahr 2016 noch Nachrangdarlehen vermitteln möchte, muss bis zum 01.01.2016 eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO beantragen. Hierfür bedarf er zunächst nur des Nachweises einer entsprechend abgeschlossenen Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung. Der Sachkundenachweis muss noch nicht erbracht werden und kann bis zum 01. Juli 2016 nachgereicht werden.

Genossenschaftsanteile

Es ist grundsätzlich zutreffend, dass für Anteile an einer Genossenschaft keine Prospektpflicht gilt. Dieser ausnahmsweise bestehende Anwendungsausschluss des Vermögensanlagegesetzes gilt jedoch nicht für solche Genossenschaftsanteile, für deren Vertrieb eine erfolgsabhängige Vermittlungsvergütung gezahlt wird (§ 2 Abs. 1 Ziffer 1 VermAnlG). Die Prüfung für den Vermittler ist hier denkbar einfach: Wird ihm für die Vermittlung von Genossenschaftsanteilen eine Provision angeboten, so muss ein von der BaFin genehmigter Prospekt vorliegen. Gibt es keinen, gilt auch hier zwingend: Hände weg!

Direktinvestments

Dem Gesetzgeber ist erst nach Verabschiedung des Kleinanlegerschutzgesetzes aufgefallen, dass die vorgenommene Ergänzung in § 1 Abs. 2 Ziffer 7 VermAnlG nicht geeignet war, einen wesentlichen Marktanteil, insbesondere der angebotenen Containerdirektinvestments, zu erfassen, da eine Prospektpflicht nur für solche Angebote eingeführt wurde, bei denen dem Kunden nicht nur eine laufende Verzinsung bzw. Mieterträge gezahlt, sondern auch gleichzeitig die Rückzahlung des angelegten Kapitals zugesagt wurde. Hiervon war ein wesentlicher Marktanteil der aktuellen Containerdirektinvestments nicht betroffen, da bei diesen der Rückkauf der Container nur in Aussicht gestellt wird, wobei Prognosen für mögliche Kaufpreise mitgeteilt werden. Im Rahmen des Finanzmarktnovellierungsgesetzes (FinmanoG) wurde dieser Auffangtatbestand in § 1 Abs. 2 Satz Nr. 7 VermAnlG nunmehr erweitert auf solche Angebote, die einen Rückkauf „in Aussicht stellen“ und damit auf alle derzeit am Markt bekannten Containerinvestments. Diese Änderung soll jedoch erst zum 03.01.2017 in Kraft treten, so dass im Laufe des Jahres 2016 noch die Möglichkeit besteht, Containerdirektinvestments ohne Prospekt zu platzieren, die dann jedenfalls nicht als Vermögensanlage gelten und damit auch keiner Genehmigung nach § 34f GewO für die Vermittlung bedürfen. Voraussetzung ist jedoch in jedem Fall, dass ihre Ausgestaltung nicht täuschend ist und beim Kunden den Eindruck erweckt, als wäre die Rückzahlung des Kapitals zumindest anteilig gewährleistet.

Der Vermittler sollte hier darauf achten, dass ein solches prospektfreies Angebot durch ein Negativtestat der BaFin in seiner Ausgestaltung bestätigt wird. Hierbei bestätigt die BaFin, dass die konkrete Form der Vertragsgestaltung nicht unter das Vermögensanlagegesetz fällt. Für derartige Negativtestate werden Gebühren in Höhe von 5.000 bis 10.000 Euro seitens der BaFin erhoben und es sollte daher von jedem seriösen Anbieter erwartet werden können, dass er seine Produkte einer solchen Prüfung unterzieht. Es ist für den Vertrieb nicht ausreichend, auf vermeintliche Aussagen von Anwälten oder anderen Dritten zu vertrauen, da hier wiederum das Risiko besteht, dass der Vermittler mit einem eigentlich genehmigungs- und prospektpflichtigen Produkt beim Kunden vorstellig wird und er somit im Falle einer negativen Entwicklung die volle und nicht abzuwendende Haftung trägt. Es ist davon auszugehen, dass die aktuellen Anbieter von Containerdirektinvestments und anderen vergleichbar gestalteten Produkten das Jahr 2016 zur Orientierung nutzen und insbesondere zur Entscheidung darüber, ob sie ab 2017 ihre Produkte in der Form eines AIF anbieten oder aber als Vermögensanlage. Hierbei wird auch zu berücksichtigen sein, dass das Segment der alternativen Investmentfonds von einer deutlich größeren Vermittlerzahl angeboten wird und auch von Banken und Vermögensverwalter berücksichtigt wird, was im derzeitigen Vermögensanlagensegment eher die Ausnahme ist.

Das Beratungsprotokoll ist tot, es lebe
die Geeignetheitserklärung.

Das Jahr 2016 wird auch für den Vertrieb Weichen dafür stellen, wie die Umsetzung der MiFID II vorgenommen wird. Das FinmanoG ist hier ein erster Wegweiser, enthält jedoch derzeit lediglich die Regelungen für die Bankenwelt im WpHG. Es ist jedoch bereits jetzt zu erkennen, dass die dort vorgenommene Ersetzung der derzeit in Verwendung befindlichen Beratungsprotokolle durch eine sogenannte Geeignetheitserklärung auch ihren Einzug in die für die freien Vermittler maßgebliche Finanzanlagevermittlerverordnung findet. In Artikel 12 des FinmanoG wird bereits die entsprechende Anpassung der maßgeblichen Rechtsgrundlage in § 34g GewO vorausgenommen. Hier heißt es:

„…wird das Wort ‚Beratungsprotokolle‘ durch
das Wort ‚Geeignetheitserklärungen‘ ersetzt“.

Eine solche Geeignetheitserklärung ist sodann für sämtliche Kapitalanlageprodukte, die von der Zulassungspflicht des § 34f GewO erfasst wird, verpflichtend, d. h. für Investmentfonds, AIF sowie Vermögensanlagen, zu denen dann auch Direktinvestments und Nachrangdarlehen gehören. Die Basis einer solchen Geeignetheitserklärung sind jedoch weiterhin die bereits bekannten Datenaufnahmen von dem Kunden zu seinen persönlichen Verhältnissen, wie derzeit zur Beratungsdokumentation. Es ist jedoch auch an den derzeit vorgesehen WpHG-Änderungen abzulesen, dass weiterhin die beratungsfreie Vermittlung von Kapitalanlageprodukten möglich sein wird. Ob hier die entsprechenden Warnpflichten erweitert werden, bleibt abzuwarten. Ebenso sieht das FinmanoG für Banken erstmalig eine Pflicht zur Aufzeichnung der Telefonkommunikation mit dem Kunden vor. Auch wenn diese nicht zum Abschluss eines Geschäftes oder zur Erbringung einer Wertpapierdienstleistung führt. Es bleibt zu hoffen, dass den Vermittlern nach § 34f GewO diese Aufzeichnungspflicht erspart wird, ansonsten wird das Gesetzgebungsverfahren ein Förderprogramm für entsprechende Telekommunikationsdienstleister.

Fazit
Das Jahr 2016 bringt daher noch einige Überraschungen. Für die Vermittlerschaft gilt: Wenn es nur gute sein sollen, so ist Vorsicht bei der Produktauswahl angesagt.

Martin Klein, Geschäftsführer VOTUM-Verband

Printausgabe 06/2015