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Neue Chancen für Vertriebe

In Deutschland existierten am 31. Dezember 2012 nach Angaben des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen exakt 19.551 rechtsfähige Stiftungen. Allein im Jahr 2012 wurden 645 Stiftungen neu errichtet. Stiftungen sind rechtlich verselbständigte Vermögensmassen, die dauerhaft einen vom Stifter festgelegten Zweck verfolgen. Die Zweckerreichung wird durch die Erträge aus dem Stiftungsvermögen gesichert, indem die Erträge zweckgerichtet verwendet werden müssen. Aus diesem Grund müssen Stiftungen ihr Vermögen so anlegen, dass es dauerhaft ausreichend Erträge erwirtschaftet.

Bei der Anlage des Vermögens müssen unterschiedliche rechtliche Vorgaben beachtet werden. Maßgeblich für die Anlagestrategie ist zunächst der Stifterwille, der sich aus dem Stiftungsgeschäft gemäß § 81 Abs. 1 BGB ergibt. Der Stifter kann Vorgaben bezüglich der Bewirtschaftung des Vermögens machen und insbesondere bestimmte Anlageformen oder Anlagestrategien vorschreiben oder ausschließen. Sofern das Stiftungsvermögen nicht in Sachwerten, wie beispielsweise Immobilien oder Unternehmensbeteiligungen, die dauerhaft im Eigentum der Stiftung bleiben sollen, besteht, legen Stifter häufig keine detaillierten oder einschränkenden Anlagegrundsätze fest. Die Stiftung muss bei der Vermögensverwaltung daher lediglich die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen berücksichtigen, die überwiegend vorschreiben, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert erhalten bleiben muss und regelmäßig keine weitergehenden Vorgaben für bestimmte Anlagestrategien oder Anlagegegenstände enthalten.

Da viele Stiftungen den Status der Gemeinnützigkeit und
die damit verbundenen Steuervorteile anstreben, müssen sie die
entsprechenden Vorschriften zur Gemeinnützigkeit in der
Abgabenordnung bei ihren Anlageentscheidungen beachten.

So sind gewerbliche Einkünfte gemäß § 64 AO nicht in vollem Umfang steuerbefreit. Dies gilt auch dann, wenn die gewerblichen Einkünfte von einer Personengesellschaft erzielt werden, an denen die Stiftung als Kommanditistin beteiligt ist. Dividenden aus Kapitalgesellschaften oder Zinserträge gehören dagegen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu den steuerbefreiten Einkünften einer Stiftung.

Der kurze Überblick über die gesetzlichen Regelungen zeigt, dass Stiftungen regelmäßig große Gestaltungsspielräume bei ihren Anlageentscheidungen haben. Wesentlich ist jedoch, dass die Anlagestrategie den Erhalt des Stiftungsvermögens gewährleistet und somit keine allzu großen Risiken birgt. Als optimal zur Erhaltung des Stiftungsvermögens und zur Erzielung von angemessenen Erträgen wird eine ausreichende Diversifizierung nach den Grundsätzen der Portfoliotheorie angesehen. In dem Buch „Die Anlage des Stiftungsvermögens" aus dem Jahr 2011 beschreibt Till Friedrich die möglichen Anlagegegenstände und betont, dass neben der Anlage in verzinsliche Wertpapiere, Immobilien, Aktien, Unternehmensbeteiligungen oder Hedgefonds auch Beteiligungen an geschlossenen Fonds möglich sind. Allerdings zieht der Autor ein eher negatives Fazit über geschlossene Fonds: „Eine Beaufsichtigung durch die BaFin erfolgt nicht, lediglich der Verkaufsprospekt wird auf Vollständigkeit und Verständlichkeit hin überprüft. (...) Aufgrund der fehlenden Beaufsichtigung besteht hier ein erhöhtes Missbrauchspotenzial."

Obwohl Stiftungen also grundsätzlich Anteile an
geschlossenen Fonds erwerben können, werden sie
bislang von Stiftungs-Experten aufgrund der fehlenden
Regulierung als nicht idealer Anlagegegenstand betrachtet.
Die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit der
Einführung Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) dürften jedoch
dazu führen, dass sich das Anlageuniversum für Stiftungen
erweitert und somit auch neue Vertriebswege für
Berater eröffnet werden.

Dabei werden mehrere Entwicklungen wesentlich sein: Die neuen Investmentkommanditgesellschaften sind in hohem Umfang reguliert. Insbesondere durch die umfassenden Produktregelungen für Publikums-Investmentgesellschaften, beispielsweise bezüglich des Anteils der Fremdfinanzierung und der grundsätzlich vorgeschriebenen Risikomischung innerhalb des Fondsvermögens, die sich nicht an semiprofessionelle Privatanleger wenden, soll der Vermögenserhalt der Anleger sichergestellt werden. Damit erfüllen Investmentkommanditgesellschaften zukünftig die wesentlichen Anforderungen der Anlagestrategien von Stiftungen in besonders hohem Umfang.

In den letzten Monaten sind weitere interessante Anlagevehikel für Stiftungen auf dem Markt erschienen: sachwertunterlegte Anleihen. Diese Anleihen, die aufgrund ihres Fremdkapitalcharakters nicht unter die Regulierung des KAGBs fallen, bieten Stiftungen die Möglichkeit, sich auch an Assetklassen zu beteiligen, die aufgrund der erzielten gewerblichen Einkünfte aus steuerlicher Perspektive nicht attraktiv sind. Durch die Möglichkeit der Schwerpunktinvestition, z. B. in erneuerbare Energien, können Stiftungen sich auch an bislang steuerschädlichen Assetklassen beteiligen und zugleich mit einer Anlage eine ausreichende Risikostreuung vornehmen.

Beratern und Emissionshäusern ist zu empfehlen, die Vorzüge der neuen Produkte aktiv zu erläutern und dadurch Investitionsalternativen aufzuzeigen. Da viele Stiftungen aufgrund des niedrigen Zinsniveaus die für die Erfüllung ihres Stiftungszwecks erforderlichen Erträge nicht oder nur in geringem Umfang erzielen können, werden viele Stiftungen mit großem Interesse die neuen Produkte prüfen und als interessante Anlagemöglichkeit erkennen.

(Dr. Gunter Reiff, Rechtsanwalt und Steuerberater, RP Asset Finance Treuhand, München)

Make or buy?

Der Stichtag rückt näher: Ab 22. Juli 2013 benötigt jedes Emissionshaus eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), wenn es geschlossene Fonds auflegen will. Die KVG muss von der Bundesanstalt für Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) lizensiert sein. Dies ergibt sich aus § 20 des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB): „Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimmter Arten von inländischen Investmentvermögen beschränken. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen verbinden“.

Die Lizensierung setzt unter anderem die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter, den Nachweis ausreichender Mittel zum Geschäftsbetrieb und die Darlegung eines Geschäftsplans nebst Organisationsstruktur voraus und führt zu umfangreichen Organisationspflichten wie Risiko- und Liquiditätsmanagement, Compliance und BaFin-Reporting. Allerdings müssen Fondsinitiatoren nicht zwingend eine eigene KVG gründen. Es besteht die Möglichkeit einer externen Verwaltung über eine Service-/Master-KVG. Diese übernimmt alle regulatorischen und administrativen Tätigkeiten, während der Initiator für Anlegerbetreuung, Akquisition, Portfoliomanagement und Vertrieb verantwortlich bleibt.

Viele Emissionshäuser sind noch unentschlossen,
ob sie eine eigene Zulassung beantragen oder diese Funktion
an eine Master-/Service-KVG auslagern sollen.

Johannes Nölke, Managing Partner bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft optegra:hhkl, hält eine Service-KVG für eine sinnvolle Alternative für Anbieter, die einen schnellen Markteinstieg suchen, ohne selbst alle Anforderungen des KAGB erfüllen zu müssen. „Hinzu kommen Kostenersparnisse, da die Strukturen nicht aufgebaut werden müssen“, so Nölke. Die Kosten einer eigenen Zulassung bzw. die laufenden Kosten pro Jahr hängen seiner Einschätzung nach von der jeweiligen Ausgangssituation ab: „Fängt man komplett bei null an, muss man für die Gründung einer KVG mit Kosten bis zu 800.000 Euro rechnen. Aus dem laufenden Geschäftsbetrieb kommen jährlich rund 600.000 Euro hinzu, vor allem Personalkosten.“ Für die Gründung einer eigenen KVG spricht laut Nölke der Marktauftritt des Initiators als vollregulierter AIFM (Alternative Investment Fund Manager). Außerdem sei die Unabhängigkeit hinsichtlich Produktpolitik und Fondsvolumina hervorzuheben. „Die Service-KVG bietet dagegen die Vorteile, dass die Fokussierung auf Konzeption, Vertrieb, Treuhand und Fondsgeschäftsführung bei kleinem Fondsbestand profitabler sein wird“, so Nölke. Zudem könne der Initiator vom Image eines starken und vollregulierten Partners profitieren.

Die Größe des Emissionshauses sollte bei der
Entscheidungsfindung keine wesentliche Rolle spielen.

So sieht es zumindest Eric Romba, Hauptgeschäftsführer VGF Verband Geschlossene Fonds: „Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob man selbständig bleiben will oder sich von Serviceunternehmen unterstützen lässt, die am Ende auch eine Rolle bei der Entscheidung über Produkte und Investitionen spielen.“ Romba erwartet, dass der Großteil der VGF-Mitglieder eine eigene Zulassung beantragen wird. Wenn sich ein Emissionshaus jedoch für eine Master-/Service-KVG-Lösung entscheidet, sind spezielle Risiken zu beachten. Das größte Risiko liegt laut Nölke darin, dass sich der Initiator nicht glaubwürdig als Investmentmanager positionieren kann und die Öffentlichkeit ihn als kleinen Anbieter wahrnimmt. Genauso wie Romba sieht auch Nölke zudem das Risiko einer hohen Abhängigkeit von Dritten. „Hinzu kommt, dass die interne Struktur von Organisation und Prozessen von externen Vorgaben abhängig ist“, so Nölke.

Wie viele Initiatoren sich letztlich für eine eigene KVG-Zulassung entscheiden werden, bleibt abzuwarten. Ab Juli wird es sich leicht überprüfen lassen: Gemäß § 22 Abs. 5 in Verbindung mit § 21 Abs. 4 KAGB hat die BaFin die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.


„Kein Beschäftigungsmangel“

Die Hansainvest GmbH, Hamburg, hat sich als eines der ersten Unternehmen in Deutschland als Service-KVG für geschlossene Fonds positioniert. finanzwelt sprach mit Geschäftsführer Dr. Jörg W. Stotz.

finanzwelt: Welche Aufgaben übernehmen Sie als Master-/Service-KVG für Emissionshäuser?

Stotz: Wir kümmern uns um die gesamte Administration und das Risikomanagement, insbesondere um die rechtliche Einbindung der künftig vorgeschriebenen Verwahrstelle. Der Initiator wiederum übernimmt das Portfoliomanagement und den Vertrieb.

finanzwelt: Welche Voraussetzungen muss das Emissionshaus erfüllen, damit ein Engagement für Sie in Frage kommt?

Stotz: Die Anforderungen sind im Wesentlichen eine gute Reputation und unsere Überzeugung, dass Expertise und eine im Sinne von Compliance und Risikomanagement ausreichende Struktur vorhanden ist. Dazu setzen wir im Vorfeld unserer Kooperation einen „Due Diligence“-Fragebogen ein und gleichen dessen Ergebnis mit unseren Eindrücken vor Ort und Marktrecherchen ab. Entscheidend wird die Investmentkompetenz des Partners sein, die sich zum Beispiel in der Erfahrung am Markt, im Track Record und im Umgang mit schwierigen Marktsituationen zeigt.

finanzwelt: Viele Initiatoren sind derzeit noch unentschlossen, ob sie eine eigene Zulassung beantragen oder diese Funktion an eine Master-/Service-KVG auslagern sollen. Wie bewerten Sie das?

Stotz: Ich kann diese Unsicherheit verstehen. Für die Anbieter geschlossener Fonds ist dies eine bedeutsame Weichenstellung. Doch meines Erachtens dürften sich aufgrund der mit der Errichtung einer KVG einhergehenden Investitionen und laufenden Betriebskosten nur die großen Emissionshäuser die Frage „make or buy“ stellen. Und selbst diese müssen kritisch prüfen, ob sie die Administration zu ihrer neuen Kernkompetenz erheben wollen, oder ob sie nicht lieber weiterhin das in den Fokus nehmen, was sie unzweifelhaft können: Das Portfoliomanagement von Immobilien, Infrastrukturobjekten und anderen wirtschaftlichen Gütern.

finanzwelt: Für wie viele Emissionshäuser werden Sie ab Juli als Master-/Service-KVG tätig sein?

Stotz: Die konkrete Zahl kenne ich noch nicht. Aber eines ist sicher: Wir werden uns nicht über Beschäftigungsmangel zu beklagen haben.

Kurz und bündig
Vermittler sollten sich informieren, ob ein Emissionshaus über eine eigene KVG-Zulassung verfügt oder die Dienste einer Master-/Service-KVG in Anspruch nimmt. Entscheidet sich ein Initiator für die externe Lösung, ist zu beachten, dass dies seine Unabhängigkeit bei der Entscheidung über Produkte und Investitionen einschränken kann.

(Kim Brodtmann)

Depotbanken auf Vorstellungstour

„Das neue Kapitalanlagegesetzbuch bedeutet nicht die Modellierung bestehender Konzepte, sondern schafft neue Instrumente. Das bedeutet Veränderungen auf allen Ebenen!“ So kommentierte Wolfgang Kubatzki, Mitglied der Geschäftsführung Feri Euro Rating Services AG, die Zeitenwende, vor der geschlossene Fonds stehen, nachdem das Bundeskabinett im Dezember den Gesetzentwurf zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht beschlossen hat (siehe finanzwelt Online-Magazin 01/2013). Die von Kubatzki erwarteten „Veränderungen auf allen Ebenen“ erfordern unter anderem, dass Emissionshäuser Verwahrstellen für ihre Fonds identifizieren müssen, die unabhängig sind und ausschließlich im Interesse der Anleger handeln. Aufgabe der Verwahrstelle ist es, die laufenden Prozesse der Fondsgesellschaft zu überwachen – von der Gründung bis zur Liquidation. „Im Detail heißt das zum Beispiel, dass es in die Zuständigkeit der Verwahrstelle fällt, sämtliche Zahlungen eines Anlegers bei der Zeichnung eines Fondsanteils entgegenzunehmen sowie die Zahlungseingänge auf gesonderten Konten zu verbuchen. Außerdem muss die Verwahrstelle künftig alle Vermögenswerte des Fonds verwahren bzw. prüfen, ob die Fondsgesellschaft tatsächlich Eigentümerin aller Vermögenswerte ist. Auch die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Bewertung der Anteile der Fondsgesellschaft – nicht die Bewertung selbst – obliegt der Verwahrstelle“, erklärt Johannes Nölke, Managing Partner bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft optegra:hhkl.

Diese Aufgaben dürfen übernehmen: in der Europäischen Union ansässige Kreditinstitute, Wertpapierfirmen im Sinne der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFiD) sowie andere regulierte und autorisierte Institute. Ausnahmsweise kann es sich bei der Verwahrstelle auch um einen Rechtsträger handeln, der einer beruflichen Registrierung, gesetzlichen und regulativen Bestimmungen oder Berufs- und Standesregeln unterliegt. Beispielsweise könnte dies für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte zum Tragen kommen. Diese Art der alternativen Verwahrstelle kommt laut Nölke jedoch nur für solche Fonds in Betracht, bei denen die Anleger für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren kein Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die verwahrten Vermögenswerte nicht depotfähig sind. „Eine weitere Voraussetzung, um als Verwahrstelle fungieren zu können, ist die Darstellung ausreichender beruflicher und finanzieller Garantien. Was das im Einzelnen bedeuten wird, befindet sich aktuell in Klärung mit der BaFin“, so Nölke. Er bezweifelt allerdings, dass es zum jetzigen Zeitpunkt bereits genügend geeignete Verwahrstellen gibt: „Wer als Verwahrstelle fungieren will, muss ein hohes Maß an Kompetenz für verschiedene Assetklassen mitbringen oder sich diese aneignen, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Bei Immobilien sollte sich das noch recht gut darstellen lassen. Wer jedoch Fonds mit erneuerbaren Energien, Flugzeugen, Schiffen oder Private Equity auflegen will, dürfte es schwerer haben, eine geeignete Verwahrstelle zu finden“. Eric Romba, Hauptgeschäftsführer VGF Verband Geschlossene Fonds, ist anderer Meinung. Laut Romba gibt es bereits genügend Verwahrstellen, die ihre Absicht bekundet haben, für geschlossene Fonds zu agieren, sowohl alternative als auch Depotbanken: „Ob alle davon am Ende auch Vertragspartner finden, wird man noch sehen müssen. Wir sind aber überzeugt, dass Angebot und Nachfrage bei diesem Thema zur Deckung kommen.“

Einige Depotbanken haben sich bereits als Verwahrstellen positioniert. So ist die Caceis-Bank derzeit dabei, Fondsmanager bei der Bewertung der Auswirkungen der AIFM-Richtlinie und bei der Entwicklung ihrer Organisation zu unterstützen. Mit Blick auf interne Abläufe macht Caceis ebenfalls Vorschläge, z. B. was die Auslagerung von Funktionen, das Risikomanagement und die Vorgaben des neuen Berichtswesens angeht. Sal. Oppenheim wird künftig als Verwahrstelle für alle neuen geschlossenen Fonds der KGAL fungieren. Die Bank stellt nach eigenen Angaben hohe Anforderungen an die Emissionshäuser, für die sie die Verwahrstellenfunktion wahrnimmt: „Zum einen sollte grundsätzlich das eingesammelte Eigenkapital rund 25 Mio. Euro pro Jahr nicht unterschreiten, damit die Wirtschaftlichkeit gegeben ist. Zum anderen erwarten wir gewisse Qualitätsstandards bei den internen Prozessen sowie eine einwandfreie Reputation“, erklärt Ludger Wibbeke, Leiter Depotbank Services bei Sal. Oppenheim. Das Bankhaus beschäftigt sich seit Frühjahr 2011 mit der AIFM-Richtlinie und hat sich im vergangenen Sommer als Verwahrstelle aufgestellt. Die von Nölke angesprochene Schwierigkeit, Expertise in vielen verschiedenen Assetklassen aufzubauen, hat Sal. Oppenheim laut Wibbeke bereits gemeistert: „Wir verfügen über einen großen Erfahrungsschatz bei Immobilien-Spezialfonds. Darauf aufbauend haben wir für andere Sachwerte in den Jahren 2011/2012 Kontroll- und Transaktionskompetenzen aufgebaut. Seit rund einem Jahr sind wir so vorbereitet, dass wir als Verwahrstelle für sämtliche Assetklassen agieren können.“

Braucht die Branche Verwahrstellen? Dass in Sachen Verwahrstellen durchaus noch Nachholbedarf seitens der Initiatoren besteht, zeigt eine Umfrage, die optegra unter 35 Emissionshäusern durchführte. Die Frage, ob sie bereits eine Verwahrstelle für ihre künftigen Fonds identifiziert haben, beantworteten rund zwei Drittel der Befragten mit „Nein“. Das war im Dezember. Laut Romba haben die Emissionshäuser seitdem Fortschritte gemacht: „Zum einen sind die Verwahrstellen bereits auf Akquisitions- und Vorstellungstour bei den Emissionshäusern. Zum anderen haben Emissionshäuser ihrerseits schon gezielt Verwahrstellen eingeladen, damit diese sich vorstellen können. Mitunter haben einzelne Häuser auch schon Vereinbarungen mit Verwahrstellen geschlossen.“ Das ist auch nötig, denn die Zeit drängt. Bereits ab Julimüssen geschlossene Fonds über eine Verwahrstelle verfügen.

Verwahrstellen spielen künftig eine wichtige Rolle im Bereich der geschlossenen Fonds, da sie die laufenden Prozesse der Fondsgesellschaft überwachen sollen. Vermittler sollten darauf achten, welche Depotbank bzw. welcher Rechtsträger diese Funktion für einen Fonds ausübt und ob die erforderliche Kompetenz für die entsprechende Assetklasse vorliegt.

(Kim Brodtmann)

Analyse zum BGH-Urteil vom 15.11.2012 zur Plausibilitätsprüfung des Vertriebs bei Prospekten geschlossener Fonds?

Kurzzusammenfassung:

In seiner Entscheidung vom 15.11.2012 (III ZR 55/12) hat der BGH – ein Beitrittsfall aus dem Jahr 1996 - iudiziert, ein Anlageberater habe aufgrund seiner Pflicht zur objektgerechten Beratung die Anlage, die er empfehlen will, „mit üblichem kritischen Sachverstand zu prüfen oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen." Von einer Plausibilitätsprüfung des Prospekts ist in dieser BGH-Entscheidung keine Rede.

„Die aus einem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht zur objektgerechten Beratung bezieht sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 13; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, NJW 2008, 3700, Rn. 12, 14)."


Entscheidungsanalyse:

Diese BGH-Entscheidung bedarf einer Einordnung:

Derselbe III. Zivilsenat hatte mit seiner Entscheidung vom 05.11.2009 (III ZR 302/08), Rdn. 16 iudiziert, eine Plausibilitätsprüfungspflicht betreffend den Prospekt treffe nur den Anlagevermittler, während der Anlageberater eine weitergehende Prospektprüfung vorzunehmen habe. Diese Rechtsprechung betraf aber Pflichten des Anlagevertriebs betreffend Beitrittsfälle aus einer Zeit vor dem 01.07.2005. Seit dem 01.07.2005 führt(e) jedoch die BaFin gem. § 8i VerkProspG i.V.m. den Vorgaben der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) eine Prospektprüfung auf Vollständigkeit, Kohärenz, Verständlichkeit und darauf durch, ob inhaltliche Aussagen aufgrund gesetzlicher Vorgaben offensichtlich falsch sind. Die inhaltliche Richtigkeit des Prospekts wird durch Wirtschaftsprüfer (sog. Prospektprüfer) im Auftrag des Prospektharausgebers nach Maßgabe der Grundsätze des IDW S4 geprüft. Daran hat sich für die Zeit ab 01.01.2012 mit dem Inkrafttreten der §§ 13 VermAnlG – an Stelle des aufgehobenen Verkaufsprospektgesetzes – i.V.m. der neuen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nichts geändert.

Dies hat zu der vom BGH noch nicht geklärten Frage geführt, ob Anlagevermittler eine Plausibilitäsprüfung und Anlageberater eine weitergehende Prospektprüfung vorzunehmen haben, wenn es sich um Beitrittsfälle aus der Zeit nach dem 01.07.2005 handelt (dazu Wagner NJW 2013, 198, 202 f.). Denn was soll ein Anlagevermittler bzw. Anlageberater dabei bei einem Prospekt erkennen können, was zuvor bei der Prospektprüfung der BaFin und des Prospektprüfers nach IDW S4 unbeanstandet geblieben ist ? Auch die Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (III ZR 55/12) befaßt sich mit dieser Frage nicht, handelte es sich doch um einen Beitrittsfall aus der Zeit vor dem 01.07.2005.

Aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (III ZR 55/12), Rdn. 6 kann für Beitrittsfälle aus der Zeit vor dem 01.07.2005 folgendes entnommen werden: Eine Anlage – nicht den Prospekt –, die der Anlageberater empfehlen wolle, müsse er „mit üblichem kritischen Sachverstand prüfen" oder den Anleger darauf hinweisen, daß er nicht geprüft habe. Und hätte er bei einer Prüfung ein Risiko erkennen können, dann hätte er darauf hinweisen müssen. Sei also eine Prüfung unterlassen worden und darauf nicht hingewiesen worden, und sei bei einer Prfüng ein aufklärungspflichtiges Risio erkennbar gewesen, dann könne dies einen Haftungsfall sein.

Handlungsbedarf:

Das Problem ist allerdings folgendes: Dies entschied der BGH am 15.11.2012 zu einem Beitrittsfall in 04/1996, also mit einer Rückwirkung von 16 ¾ Jahren. Dies stößt auf gravierende verfassungsrechtliche Bedenken:

Das Bundesverfassungsgericht (15.01.2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 277 f. m.w.N.) hat zu einer richterrechtlichen Rechtsprechungsänderung, die sich nicht auf Gesetzesrecht abstützen kann, entschieden, daß diese

„auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich ( ist), wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält ..."
Es ist aber keine vorhersehbare Entwicklung, wenn der BGH in seiner Entscheidung seine Grundsätze zur Überprüfung der Anlage durch den Kapitalanlagevertrieb auf eigene Rechtsprechung der Jahre 2008 und 2009 stützt und dies bei einem Beitrittsfall aus 04/1996.

Betroffene, die sich in Haftungsprozessen diese neue Rechtsprechung für Altfälle aus der Zeit vor dem 01.07.2005 entgegengehalten bekommen, sollten wegen der nicht nur formellen sondern auch materiellen Subsidiarität einer Verfassungsbeschwerde die verfassungsrechtliche Fragwürdigkeit dieser Rechtsprechung bereits von Beginn des Instanzenzuges an themtaisieren, um später nach Erschöpfung des Rechtsweges sie ggf. zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde machen zu können.


(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)

„Eine Übergangszeit wäre sinnvoll!“

Der Gesetzentwurf sieht vor, dass Honorarberater ausschließlich vom Kunden vergütet werden. Sie dürfen die von ihnen empfohlenen Anlageprodukte auch vermitteln, dürfen aber keine Provisionen von Produktanbietern oder Dritten annehmen. Werden Provisionen gezahlt oder sind sie Teil der Gesamtkosten eines Anlageproduktes, müssen Honorarberater die Provision unverzüglich und in voller Höhe an den Kunden weiterreichen. finanzwelt bat vier Fachanwälte um ihre Einschätzung des Entwurfs.

Werner Klumpe

Rechtsanwälte Klumpe, Schroeder + Partner, Köln

„Es wurde Zeit, ein rechtliches Korsett für die honorarbasierte Anlageberatung zu schaffen, auch wenn in Umfragen, die nach Bekanntwerden des Gesetzentwurfes erfolgten, zu lesen war, dass die breite Masse der Kunden in Deutschland offenbar noch nicht bereit ist, für die Beratung in Finanzangelegenheiten zu bezahlen. In der Vergangenheit hat der provisionsgesteuerte Finanzdienstleister nicht unbedingt das beste zum Kunden passende Produkt empfohlen, sondern ist dem Lockruf der Vergütung erlegen. Der typische Kunde kannte diesen Interessenkonflikt nicht. Ihm muss deutlich vor Augen geführt werden, dass eine qualifizierte Beratung nicht umsonst zu haben ist. Meines Erachtens wäre es deshalb wünschenswert, wenn die Regulierung der Honorarberatung nicht nur auf Finanzinstrumente beschränkt bliebe, sondern von Anfang an ein Rechtsrahmen für alle Anlageklassen geschaffen werden würde. Sicher wird der Produktabsatz mit Bruttotarifen noch viele Jahre dominieren. Aber auch wenn in Deutschland die Zeit für die honorargestützte Beratung noch nicht ganz gereift sein sollte, ist das Gesetz ein erster wichtiger Schritt hin zur Etablierung alternativer Beratungsansätze. Die Sensibilität des Anlageinteressenten dafür, dass eine qualifizierte Beratung nur für Geld zu haben ist, wird gesteigert. Und die Anbieter von Produkten mit eingepreisten Kosten werden sich überlegen müssen, wie sie bei den Geboten zur Offenlegung und Transparenz aller Preisfaktoren die althergebrachten Modelle weiterentwickeln.“

Olaf Methner

Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarkt, baum reiter & collegen, Düsseldorf

„Der Gesetzentwurf verfolgt das von Anlegerseite schon lange verlangte Ziel, die Vergütung des Beraters nicht vom Verkauf, sondern von der Beratung abhängig zu machen. Allerdings werden sich viele Missstände auch bei einer Umsetzung dieses Entwurfs nicht beseitigen lassen. So werden nicht alle Kapitalanlageberatungen einheitlich geregelt. Neben der Versicherungsberatung soll es nun Regelungen für die Beratung bei Wertpapieren und bei Vermögensanlagen wie geschlossenen Fonds geben. Eine solche Aufteilung des Berufsbildes in verschiedene Produktgruppen erscheint jedoch nicht sinnvoll, zumal kombinierte Produkte nicht eindeutig zugeordnet werden können. Nach dem Gesetzentwurf muss der Honorarberater seiner Empfehlung lediglich eine hinreichende Anzahl von Finanzinstrumenten auf dem Markt zugrunde legen. Um Honorarberatung zu etablieren, müssten aber höchste Standards als Maßstab an ihre Qualitätsanforderungen gelegt werden. Der Berater müsste also einen weitestgehenden Marktüberblick haben, um das aus seiner Sicht beste Produkt auswählen und empfehlen zu können. Nach wie vor versäumt es der Gesetzgeber, konkrete Qualifikationsanforderungen für Anlageberater bei provisionsorientierter Beratung und bei Honorarberatung festzulegen. Außerdem müssten die Haftungsgrundlagen zugunsten der Anleger verbessert werden. Erst dann können die gesetzlichen Spielregeln ausreichen, um Anleger vor Verlusten zu schützen und das Vertrauen in die Finanzbranche wiederherzustellen.“

Dr. iur. Klaus-R. Wagner

Fachanwalt für Steuerrecht, Wiesbaden

„In dem Gesetzentwurf wird unterstellt, bei der provisionsgestützten Anlageberatung werde zwar der Anlageberater von Anbietern oder Emittenten der Finanzprodukte bezahlt. Dieser Zusammenhang sei aber Anlegern häufig nicht bewusst. Diese Unterstellung befremdet, hat doch der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass dann, wenn ein Anlageinteressent mit einem Anlageberater zu tun hat und an diesen keine Provision bezahlt, dem Interessenten in der Regel bekannt sei oder zumindest erkennbar sei, dass solche Berater regelmäßig Provisionen von der Anbieterseite erhalten. Deshalb hat der BGH bei freien Anlageberatern auch eine Pflichtverletzung verneint, wenn diese nicht gesondert darüber aufklären, von der Anbieterseite bezahlt zu werden (BGH 15.04.2010 – III ZR 196/09; BGH 16.12.2010 – III ZR 127/10). Im Übrigen zeichnet den Gesetzentwurf aus, dass einerseits vernünftige – wenngleich nicht notwendige – Regelungen enthalten sind, andererseits erneut der Regulierungsaufwand des Gesetzgebers zunimmt. Da die honorargestützte Anlageberatung ein alternatives Angebot der provisionsbasierten Beratung sein soll, darf bezweifelt werden, dass Anlageinteressenten in verstärktem Umfang die Honorarberatung in Anspruch nehmen werden. Die Gesetzes- und Rechtsprechungsflut im Sinne des Kapitalanlegerschutzes wirft zudem seit geraumer Zeit die Frage des ‚ information overload‘ auf.“

Dr. Gunter Reiff

Rechtsanwalt und Steuerberater, RP Asset Finance Treuhand, München

„Zukünftig werden sich freie Vermittler entscheiden müssen: Entweder sie arbeiten als Finanzanlagenvermittler gemäß § 34f GewO und erhalten Provisionen von den Anbietern der vermittelten Produkte oder als Honorar-Finanzanlagenberater gemäß § 34h GewO und erhalten Honorare von den Anlegern. Eine parallele Ausübung des Gewerbes des Finanzanlagenvermittlers und des Honorar-Finanzanlagenberaters ist nicht zulässig. Vergleichbare Regelungen gelten auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, beispielsweise Banken. Zwar können Banken zukünftig sowohl provisions als auch honorarbasierte Beratungen anbieten, allerdings nicht durch die gleichen Mitarbeiter. Es erscheint jedoch fraglich, ob durch diese strikte Trennung die Honorarberatung tatsächlich gefördert wird. Gerade freie Vermittler werden ihre Entscheidung für die Honorarberatung sehr gründlich abwägen, da derzeit nur schwer abgeschätzt werden kann, in welchem Umfang Honorarberatung tatsächlich von Anlegern nachgefragt und angemessen honoriert werden wird. Es wäre daher sinnvoller, wenn freie Vermittler für eine Übergangszeit beide Beratungsformen anbieten dürften – wenn auch mit unterschiedlichen Beratungsqualitäten, beispielsweise bezüglich der Auswahl der angebotenen Produkte, die bei der Honorarberatung umfassender als bei der Finanzanlagenvermittlung sein muss. Auf diese Weise könnten freie Vermittler ohne allzu großes wirtschaftliches Risiko Erfahrungen mit der Honorarberatung sammeln und sich bei positiver Resonanz ihrer Anleger langfristig ausschließlich für die Honorarberatung entscheiden.“

(Zusammengestellt von Kim Brodtmann)

Analyse zum BGH-Urteil vom 15.03.2012 zur Haftung einer Vertriebsorgansisation für das strafbare Verhalten ihres...

Kurzzusammenfassung:
Wird von einem Handelsvertreter, der an eine Vertriebsgesellschaft angebunden ist, an einen Anlageinteressenten eine Kapitalanlage vermittelt – sei es von einem Anlagevermittler oder einem Anlageberater –, dann besteht seitens des Anlegers zur Vertriebsorgansiation aufgrund des eingeschalteten Anlagevermittlers ein Auskunftsvertrag und aufgrund des eingeschalteten Anlageberaters ein Anlageberatungsvertrag. Bei diesen Schuldverhältnissen bestehen für die Vertriebsorganisation bzw. den Anlagevermittler/Anlageberater nachvertragliche Schutzpflichten, alles zu unterlassen, was zum Schaden des Anlegers gereichen kann (§§ 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB). Wird dagegen verstoßen, so führt dies zum Schadensersatz (§§ 282, 280 Abs. 1 BGB), indem die Vertriebsorgansiation sich das Verhalten ihrer Anlagevermittler/Anlageberater gem. § 278 BGB zurechnen lassen muß.

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(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)

Gesellschaftsrechtliche Entwicklungen 2011 in Rechtsprechung und Fachschrifttum zu (notleidenden) geschlossenen Fonds II

Aus notleidenden geschlossenen Fonds der Vergangenheit kann man lernen, wie von der Rechtsprechung beanstandete rechtliche Probleme gegenwärtig und künftig vermieden werden können.

Haftungsklagen (§§ 128, 130 HGB) gegen Fonds-Gesellschafter (GbR, OHG) werden von Gläubigern der Fondsgesellschaft üblicherweise beim Gericht des Sitzes der Fondsgesellschaft u.H.a. § 22 ZPO bzw. an dem besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO erhoben. Handelt es sich jedoch um solche Haftungsklagen gegen Anleger und war deren Beitrittserklärung in einer Haustürsituation abgegeben worden, soll gem. § 29c Abs. 1 Satz 2 ZPO ausschließlich das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk der Anleger zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz hatte.2)

Für einen gegen einen Anlagevermittler gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung wird als Gerichtsstand der des Anlagevermittlers vertreten (§ 29 ZPO).3)

Was öffentliche Kapitalmarktinformationen sind, kann der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG entnommen werden. Es handelt sich um „für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen ..., die einen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen.“ Und für den Fall der Geltendmachung von Ansprüchen wegen falscher, irreführender bzw. unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen ist gem. § 32b ZPO das Gericht des betroffenen Emittenten , des Anbieters der Vermögensanlagen bzw. der Zielgesellschaft ausschließlich zuständig; dieser ausschließliche Gerichtsstand soll jedoch nicht für vertragliche Ansprüche gelten.4)

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(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)

Analyse zum BGH-Urteil vom 01.12.2011 /Erkundigungs- und Informationspflicht für Anlageberater über anlagerelevante Gesetzesänderungen.

Kurzzusammenfassung:
Ein Anlagevermittler hat im Hinblick auf die eigene Auskunfterteilung gegenüber Anlageinteressenten folgende Pflichten:
  • Richtige und vollständige Information über alle tatsächliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind.
  • Prüfung des Anlagekonzepts auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit. Ferner, ob das Gesamtbild sachlich richtig und vollständig ist.
Ein Anlageberater hat über eine solche Plausibilitätsprüfung hinaus folgende Pflichten:
  • Er hat eine Beratung im Hinblick auf diejenigen Eigenschaften und Risiken vorzunehmen, die für die jeweilige Anlageentscheidung von Bedeutung sind.
  • Deshalb muß er die Anlage kritisch prüfen oder darauf hinweisen, daß er dies unterlassen hat.
  •  Sich als kompetent gerrierender Berater muß sich über das Anlageobjekt aktuelle Informationen beschaffen, wozu auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse gehören.
  • ABER: Der Anlageberater hat keine so weit gehenden Erkundigungs- und Informationspflichten wie Anlagegesellschaften (s.u.), auch nicht betreffend Gesetzesänderungen, die mit der Kapitalanlage zusammenhängen.

 

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(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)

Analyse zum BGH-Urteil vom 12.05.2011 / Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch bei Nichtanwendung von EU-Recht durch die...

  1. Es muß gegen eine Norm des Unionsrecht verstoßen worden sein, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
  2. Der Verstoß muß hinreichend qualifiziert sein. Dies setzt ein Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift voraus.
Kurzzusammenfassung:
Einem in der Aufbauphase befindlichen Unternehmen war seitens des  Finanzamtes die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft versagt worden. Die Folge war, daß besagtem Unternehmen zunächst hohe Vorsteuererstattungsansprüche versagt wurden, so daß das Unternehmen in die Liquidation ging. Nachdem im Einspruchsverfahren Jahre später die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft seitens des Finanzamtes anerkannt worden war, machte das in Liquidation befindliche Unternehmen Schadensersatz geltend, der sich aus verloren gegangenen Investitionen, entgangenem Gewinn und Kosten für die Rechts- und Steuerberatung zusammensetzte. Während LG und OLG die Klage abwiesen, führte die Revision vor dem BGH zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreites an das OLG. Der BGH iudizierte folgendes: Verstößt ein Steuerbescheid bzw. eine Einspruchsentscheidung gegen Unionsrecht und ist dadurch rechtswidrig, so kann ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch gegeben sein, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:
  • Es muß gegen eine Norm des Unionsrecht verstoßen worden sein, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
  • Der Verstoß muß hinreichend qualifiziert sein. Dies setzt ein Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift voraus.

    „Bei einem erheblich oder gar auf Null reduzierten Ermessensspielraum aufgrund eindeutigen Wortlauts einer Richtlinie kann bereits die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts genügen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß zu begründen. ...Dabei ist eine Konkretisierung einer für sich genommen möglicherweise unklaren Richtlinie durch den Gerichtshof zu berücksichtigen. Zieht die Verwaltung nicht alle Konsequenzen aus einem Urteil des Gerichtshofs, in dem die entscheidungserheblichen Auslegungsfragen klar beantwortet wurden, dessen Sach- und Rechtslage insbesondere mit der des von der Verwaltung zu entscheidenden Verfahrens vergleichbar ist, ist ein Rechtsverstoß regelmäßig qualifiziert ...“ [BGH 12.05.2011 – III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rdn. 25]

    Zwischen dem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden muß ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen. [BGH 12.05.2011 – III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rdn. 13 m.w.N.]
Hat ein Finanzamt gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, ist der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch gegen das Bundesland zu richten, dem das Finanzamt angehört (BGH 12.05.2011 – III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rdn. 13 u.H.a. BGH 02.12.2004 – III ZR 358/03, BGHZ 161, 224, 234).

Indem die deutsche Finanzrechtsprechung iudiziert, ein unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ergangener bestandskräftiger Steuerbescheid sei nicht änderbar, wenn das nationale Recht hierfür keine Rechtsgrundlage vorsehe (FG Rheinland-Pfalz 20.01.2010 – 1 K 128/08, DStRE 2011, 767, 769 m.w.N.), ist dann die Möglichkeit gegeben, den Sekundärrechtsschutz des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zu suchen. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides und der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht stehen fest, nur das Verfahrensrecht sperrt weiteren Primärrechtsschutz.

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(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Rechtsanwalt, Notar und Fachanwalt für Steuerrecht)
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Analyse vom 29.10.2012 / Loritz/Wagner, Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten, DStR 2012, 2189

Dieser Personenkreis, der bis dahin für Unternehmen – auch mit den Firmenanwälten – arbeitete, wird plötzlich Ziel von Angriffen besagter Unternehmen und deren Firmenanwälten, oft nicht nur aufgrund von Haftungsklagen sondern auch im Zusammenhang mit Strafanzeigen.

Die so Angegriffenen bedürfen plötzlich der Orientierung:
  • Wie ist die Rechtslage generell ? Eine Orientierung dazu gibt der Fachbeitrag von Loritz/Wagner in DStR 2012, 2189.
  • Was ist das Motiv für den Angriff ? Nicht stets ist das Unternehmen im Recht und greift Vorstände, Geschäftsführer oder Aufsichtsräte aus berechtigtem Interesse an. Es kann auch durchaus vorkommen, daß dieser Personenkreis vom Unternehmen angegriffen wird, um von eigenem Fehlverhalten des Unternehmens abzulenken. ...
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(Dr. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)
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