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In Wirtschaftsprozessen nicht auf Augenhöhe

(fw/hwt) Aber: Personalmangel an den Gerichten, eine als unzureichend empfundene Bezahlung, die Weisungsbefugnis der Justizminister gegenüber Staatsanwälten sowie Druck durch Medien und Öffentlichkeit sorgen für Unzufriedenheit. Neun von zehn Befragten sehen die hohe Qualität der Rechtsprechung in Gefahr, wenn der Personalbestand in der Justiz nicht spürbar verbessert wird. Acht von zehn Richtern und Staatsanwälten geben an, eine zu hohe Arbeitsbelastung zu spüren. Zudem haben zwei Drittel der Richter und sogar vier von fünf Staatsanwälten nach eigenem Empfinden nicht genügend Zeit für ihre Rechtsfälle. Das sind Ergebnisse des Sonderberichts zum ROLAND Rechtsreport 2014, bei dem im Auftrag der ROLAND Rechtsschutz-Versicherungs-AG erstmals bundesweit 1.770 Richter und Staatsanwälte zum deutschen Rechts- und Justizsystem befragt wurden. Durchgeführt hat die Studie das Institut für Demoskopie Allensbach in Zusammenarbeit mit dem Deutschen Richterbund.

„Mit ihrer täglichen Arbeit gestalten Richter und Staatsanwälte unser Rechts- und Justizsystem und prägen so maßgeblich unsere Gesellschaft und unser Miteinander. Mit der Studie zum ROLAND Rechtsreport leisten wir einen Beitrag zur Sicherung unseres Rechtssystems und liefern wichtige Erkenntnisse", sagt Gerhard Horrion, Vorstandsvorsitzender der ROLAND Rechtsschutz-Versicherungs-AG.

In Wirtschaftsstrafrecht-Fällen sehen sich Staatsanwälte oftmals in der schwächeren Position gegenüber angeklagten Managern und Unternehmen, die von zum Teil hoch spezialisierten und durch Mitarbeiterstäbe unterstützten Anwälten verteidigt werden. 73 % fühlen sich hier im Nachteil, lediglich 24 % sehen sich auf Augenhöhe. Generell zeigen sich in Strafprozessen Richter und Staatsanwälte mehrheitlich als Befürworter von Verständigungen bei der Urteilsfindung zwischen Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern. Zwar sehen 34 % die Möglichkeit zu solchen sogenannten Deals kritisch, 63 % befürworten diese aber. Im Zuge des Bundesverfassungsgerichtsurteils zu Verständigungen in Strafverfahren wurde die Rolle von Absprachen auch in der Öffentlichkeit zuletzt verstärkt diskutiert.


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Der Kunde muss im Zentrum stehen!

Nach Angaben des Deutschen Aktieninstituts halten knapp 9 Millionen Anleger, also nur etwa jeder neunte Bundesbürger, Aktien direkt oder in Form von Investmentfonds. Das sind deutlich weniger als in 2001. Von einer Aktien-/Investmentkultur sind wir hierzulande noch weit entfernt. Dabei sollten wir nicht aus dem Auge verlieren, dass die Geldanlage in Investmentfonds zahlreiche Vorteile und Möglichkeiten eröffnet, speziell für die eigene Altersvorsorge. Aber der Schatten der Lehman-Pleite liegt auf der Branche und erschwert, neben den Regularien, das Neugeschäft.

Daneben bewegt die angestoßene Diskussion um Honorarberatung die Gemüter. Anlageberatung in Deutschland wird hauptsächlich in Form der provisionsgestützten Beratung erbracht. Etwa 300.000 provisionsabhängigen Beratern stehen nur etwa 1.500 Honorarberater gegenüber. Das soll sich ändern und die Beratung soll eine bessere werden. Der Kunde und seine persönlichen Interessen stehen schließlich im Vordergrund. „Nur Banken und Berater, die diesen Grundsatz berücksichtigen, werden langfristig auf dem Anlagemarkt erfolgreich sein können", sagte die ehemalige Bundesministerin für Verbraucherschutz Ilse Aigner.

finanzwelt befragte Branchenexperten zu den Herausforderungen im
Fondsvertrieb und in der Beraterlandschaft. Unsere Gesprächspartner:

Thomas Haas, Geschäftsführer Johannes Führ Vermögensverwaltung GmbH
Frank Huttel, Leiter Portfoliomanagement FiNet Asset Management AG
Philipp Graf von Königsmarck, Leiter Vertrieb Family Offices und Vermögensverwalter Fidelity Worldwide Investment
Andreas Rau, Leiter Vertrieb BCA AG

finanzwelt: Die deutsche Fondsbranche sammelte zuletzt netto 3,4 Mrd. Euro ein. Davon 0,8 Mrd. Euro in Publikumsfonds. Im laufenden Jahr summieren sich die neuen Gelder auf insgesamt 62,4 Mrd. Euro. Gleichwohl gelten Investmentfonds als schwer vermittelbar. Woran liegt das?

Huttel: Investmentfonds und insbesondere Aktienfonds gehören zu den renditestärksten Altersvorsorgemöglichkeiten. Der Grund dafür ist, dass besonders Aktienfonds in reale Sachwerte und nicht in nominelle Versprechen wie Anleihen investieren. Dafür sind sie aber auch mit einem höheren Risiko behaftet, was einige Anleger abschreckt. Über Investmentfonds können aber auch Kleininvestoren in Vermögensgegenstände und Märkte investieren, die ihnen ansonsten verschlossen blieben. Leider stellen wir fest, dass Investmentfonds bis auf wenige Top-Seller kaum aktiv vom Kunden nachgefragt werden. Der Berater muss dies initiieren. Hinzu kommt, dass Kunden und Berater angesichts des Marktumfelds und der Krisen nach wie vor gelähmt sind und entsprechend agieren.

Rau: Ein neues Nachdenken über den Vertrieb von Investmentfonds ist erforderlich. Es ist schon sehr schade mit anzusehen, dass mit Aktien eine Form der Geldanlage oftmals geradezu ignoriert wird, die ein Vielfaches an Ertrag bringen kann. Auch wenn viele private und institutionelle Investoren in den vergangenen Jahren der Aktie den Rücken gekehrt haben, führt unter Renditeaspekten kein Weg mehr an Aktien vorbei. Grundsätzlich bin ich der Ansicht, dass die Verbände zu wenig in die Waagschale werfen, um eine nachhaltige Investmentkultur hierzulande zu etablieren. Informationsbroschüren müssen besser auf die echten Kundenbedürfnisse zugeschnitten und der Prozess der Informationsvermittlung einfacher gestaltet sein.

finanzwelt: Der Fondsvertrieb im schwierigen Marktumfeld. Wie reagieren die Gesellschaften?

von Königsmarck: Die Fondsbranche muss das abstrakte Gut Investmentfonds greifbarer machen. Ziel muss es sein, den Kunden langfristig entsprechend seinen Bedürfnissen und Risikoeinschätzungen zu betreuen. Dies erfolgt über eine verbesserte Informationsbereitstellung. Dabei gehen wir auch neue Wege und haben eine App für Berater entwickelt, die die Möglichkeiten nutzt, die das iPad eröffnet. Zusätzlich zur besseren Informationsaufbereitung sind auch neue Produktlösungen entscheidend. So steigt zum Beispiel die Nachfrage nach Portfoliolösungen mit individuellem Vermögensmanagement, die – wie unsere Lösung SAM – die Beratung, den Aufbau und das Management des Investments, die Depotverwaltung, die Dokumentation und das Reporting beinhalten. Die Beratungsqualität wird damit gewährleistet und die Haftungssicherheit für Berater erhöht.

Haas: Die Anforderungen an Investoren und Fondsgesellschaften steigen beständig. Hohe Kursausschläge sowie starke Abhängigkeiten zwischen den einzelnen Anlageklassen erschweren zunehmend das Investment. Für ihre komplexen Anlageentscheidungen erwarten Investoren dann die passenden Investmentideen und einfach umsetzbare Lösungen für ihr Portfolio. Nach meiner Meinung hat die Investmentindustrie in den vergangenen Jahren zu viele komplexe Lösungen und Anlageideen auf den Markt geworfen, die letztlich das eigentliche Ziel – im weitesten Sinne die Altersvorsorge – konterkarieren. Wenn das Nachdenken über die Fondsindustrie zu Verbesserungen führen soll, muss das in erster Linie auf eine bessere Qualifizierung aller Beteiligten abzielen.

finanzwelt: Die Fondsindustrie und Beraterlandschaft sehen sich einigen Herausforderungen gegenüber. Ein Vorwurf lautet, dass es in erster Linie nicht mehr um den Nutzen für den Kunden gehe. Honorarberatung soll der „Schlüssel zum Erfolg" sein. Ist man mit Honorarberatung gut beraten?

Rau: Wir begrüßen die gesetzliche Verankerung der Finanzberatung auf Honorarbasis als eine zusätzliche Möglichkeit neben der provisionsbasierten Beratungsform. Honorarberatung ist aber nur eine von mehreren Vergütungsformen. Grundsätzlich gilt, dass auch eine Honorarberatung nicht zwangsläufig in einer guten Beratung mündet. Damit Kunden keine bösen Überraschungen erleben, sollten sie beispielsweise mit ihrem Honorarberater ein Vorgespräch führen. Die Qualität der Beratungsleistung gilt es darüber hinaus zu fördern.

von Königsmarck: Wir sprechen uns auch für die Koexistenz verschiedener Vergütungsformen aus. Alternative Geschäftsmodelle wie etwa die Honorarberatung werden sich jedoch nicht so schnell etablieren, um dem Fondsvertrieb einen Schub zu verleihen. Taugt das britische Modell als Vorbild? Seit Jahresbeginn gilt die „Retail Distribution Review" (RDR), die Provisionen bei Vorsorge- und Investmentprodukten für Makler abschafft. Die ersten Monate zeigen, dass einerseits die Zugangsschwellen für Investoren zur Finanzberatung höher geworden sind, also weniger Kunden aktiv beraten werden. Andererseits ist die Beratung für die Anleger seither teurer geworden. Das kann nicht das Ziel sein.

Huttel: Die Anlageberatung wurde in den vergangenen vier Jahren mit Tempo reguliert und neu aufgestellt. Ziel sollte eine gesteigerte Qualität der Finanzberatung und eine bessere Information der Verbraucher sein, um für mehr Transparenz und Vergleichbarkeit von Finanzprodukten zu sorgen. Leider ist der Gesetzgeber mit seinen Maßnahmen über das Ziel hinausgeschossen. Diejenigen, die für ihre Altersvorsorge eine Beratung benötigen, werden sich diese Dienstleistung nicht mehr leisten können. Letztlich haben wir es dann im Ergebnis mit einer Zweiteilung des Marktes zu tun.

Haas: Es geht darum, für welche Leistung Berater bezahlt werden und von wem. Kümmern sich Berater um ihre Kunden scheinbar kostenfrei, verdienen sie trotzdem an Provisionen, die bei Abschluss eines Vertrags für ein Finanzprodukt fließen. Die gesamte Branche muss sich die Frage stellen, was in der Vergangenheit schief gelaufen ist. Wir suggerieren, dass Beratung nicht mit Kosten verbunden ist. Der Mentalität der deutschen Investoren entspricht es nicht, für eine Finanzberatung zu zahlen. Aufklärung und Wissensvermittlung auf Seiten der Berater und Investoren dürfen bei der gesamten Regulierungsmaschinerie nicht zu kurz kommen.

finanzwelt: Sich mit dem Thema Geld und Geldanlage auseinanderzusetzen, ist nicht gerade prickelnd. Hilft ein Schulfach „Private Finanzen", um den Stellenwert der Altersvorsorge und deren Produkte zu verdeutlichen?

Rau: Die Vermittlung von Finanzwissen ist ein ganz zentrales Thema. In den Bildungsstätten wird zu wenig getan, um junge Menschen für das Thema Altersvorsorge und Fonds zu begeistern. Führungskräfte sollten öfter in Schulen gehen und über Wirtschafts- und Finanzfragen reden und den Dialog suchen. Das ist dringend notwendig. Aber all dies wird nichts daran ändern, dass man auch am Lehrplan ansetzen muss. Wirtschaft und Finanzen müssen zu Pflichtfächern in der Schule werden.

Huttel: Das Thema finanzielle Bildung führt in der Schule nach wie vor ein Schattendasein. Biologie, Chemie etc. sind verpflichtend, aber wie viel Prozent der Menschen haben in ihrem späteren Berufsleben etwas damit zu tun? Geld jedoch betrifft jeden. Daher entstehen Aussagen wie „Der Finanzmarkt werde immer intransparenter". Selbst viele Eltern können nicht helfen und stempeln dann noch die Fondsindustrie als böse ab. Initiativen wie „Handelsblattmacht Schule" und andere müssen intensiviert werden.

finanzwelt: Kommen wir noch einmal auf den Berater und seine Dienstleistung gegenüber dem Kunden zurück. Welche Funktion nimmt er heute ein und inwiefern hat sich der Berateralltag gewandelt? Welche Lösungen gibt es?

Haas: Beim Thema Geldanlage haben die Young Professionals einen großen Vorteil gegenüber dem Rest der Bevölkerung: Sie verfügen – nach eigenem Bekunden – über ein gutes Finanzwissen und informieren sich im Netz. Viele treffen Entscheidungen zu den persönlichen Finanzen ohne fremde Hilfe.

von Königsmarck: Es kommt verstärkt darauf an, dass der Berater die Art seiner eigenen Beratungsleistung dem veränderten Kundenverhalten anpasst und zunehmend als Sparringspartner eines stärker informierten Kunden agiert. Außerdem ist es wichtig, dass der Berater nicht nur eine Anlagestrategie gemäß den Bedürfnissen seines Kunden ermittelt und das Portfolio entsprechend zusammensetzt – er muss es darüber hinaus auch laufend betreuen.

Rau: Die Regulierung hat bis dato nicht gezeigt, dass die Beratungsleistung eine bessere geworden ist. Kundenbedürfnisse und deren Umsetzung klaffen zum Teil weit auseinander. Aufgrund des gestiegenen administrativen Aufwands ist die Verlockung groß, dem Investor standardisierte Lösungen anzubieten, obwohl Individualität gefragt ist. Nichtsdestotrotz suchen Berater nach Lösungen, um ihr Geschäftsmodell und die Beratungsleistung zu standardisieren. Strategieportfolios können hier ein probates Mittel sein.

Huttel: Dabei hat die Qualität der Beratung auch Auswirkung auf die Kundenbindung. Eine hohe Fachkompetenz, ein fester Ansprechpartner sowie eine vertrauensvolle, partnerschaftliche Zusammenarbeit sind extrem wichtig. Dem Berater hilft ein Clustern seiner Kunden, so dass er im konkreten Fall abwägen kann, zu wem eine standardisierte Lösung passt und wer individuell abgestimmte Konzepte braucht. Vermögensverwaltende Produkte sind in diesem Zusammenhang ein Schritt in die richtige Richtung. Ergänzend möchte ich noch anmerken, dass nach unserer Ansicht Fondsvergleiche wenig hilfreich sind, da der Investor sich in diesem Begriffsdschungel alleine wenig zurechtfinden kann.

von Königsmarck: Wir müssen die langfristigen Kundenbedürfnisse und damit den kontinuierlichen Kundenkontakt in den Fokus stellen. Das ist entscheidend für ein nachhaltiges Beratungsgeschäft. Für den Kunden muss klar ersichtlich sein, dass die Beratung einen ebenso kontinuierlichen Mehrwert liefert. Es muss eine fortlaufende Betreuung stattfinden in dem Sinne, dass die Zusammensetzung der Portfolien regelmäßig überprüft wird. Dies beinhaltet auch eventuelle Umschichtungen, sodass das gewählte Risikoprofil nicht verzerrt wird. Wenden Berater diesen Prozess an, haben sie ihr Geschäftsmodell nachhaltig gesichert.

Fazit
Die Beraterlandschaft muss ihre ureigenste Aufgabe, das Beraten der Investoren, seriös und fachmännisch wahrnehmen. Die Finanzbranche, insbesondere der Finanzvertrieb, kann einiges dafür tun, dass die Menschen selbstbewusst, aufgeklärt und ohne falsche Scheu und Bescheidenheit mit dem Thema umgehen. Davon profitieren letzten Endes beide: der Investor und die Fondsbranche.

(Das Gespräch führte Alexander Heftrich)
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Neuauflage: „Die Praxis des Steuerprozesses“

(fw/ah) Die 3. Auflage des Leitfadens von Dr. Klaus-R. Wagner verfolgt eine andere Zielrichtung: Aus Sicht eines Anwaltes oder Steuerberaters, der Finanzgerichtsprozesse führt, erläutert das Werk in erster Linie Fragen der Strategie und Taktik sowie das praktische Vorgehen im Steuerprozess.

Besonderes Augenmerk richtet der Autor dabei auf den steigenden Stellenwert von Verfassungsrecht und Europarecht. Zunehmend müssen diese Rechtsgebiete frühzeitig in den Finanzgerichtsprozess, das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren und das Revisionsverfahren integriert werden. Dazu ist es aber erforderlich, sich die prozessualen Seiten dieser Rechtsgebiete zu vergegenwärtigen.

In die 3. Auflage hat der Autor die neuere Rechtsprechung der Finanzgerichte und des BFH eingearbeitet, soweit sie für die genannte Zielrichtung des Buches sinnvoll ist. Insbesondere wurden die Auswirkungen des Europarechts auf den Steuerprozess unter Berücksichtigung neuerer Rechtsprechung des EuGH weiter vertieft. Außerdem hat der Verfasser eigene Kapitel zu Themen angeschlossen, die für den Steuerprozess bedeutsam sind. Zu nennen sind hier etwa die überlange Verfahrensdauer und die staatshaftungsrechtlichen Folgen, wenn sich ein FG bzw. der BFH geweigert hat, europäisches Gemeinschaftsrecht anzuwenden, obwohl dies geboten war.

Lesen Sie die PDF-Version der 3. Auflage jetzt kostenfrei unter Download.


www.raun-wagner.de

BGH: AOK Nordost darf keine PKV anbieten

(fw/kb) Geklagt hatte der AfW Bundesverband Finanzdienstleistung e.V., vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Wirth. Der Verband sah in der Vermittlung von privaten Versicherungen durch Mitarbeiter der gesetzlichen Krankenkasse AOK Nordost einen Verstoß gegen § 34 GewO. Der Paragraph wurde 2007 eingeführt, damit Verbrauchern nur noch qualifizierte, registrierte und mit einer Berufshaftpflichtversicherung ausgestattete Versicherungsvermittler gegenüber treten. Nach dieser Vorschrift bedarf es zur Vermittlung von privaten Versicherungsverträgen einer gewerberechtlichen Erlaubnis und einer Registrierung bei der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer. Weder die AOK Nordost noch die einzelnen Mitarbeiter haben eine solche Erlaubnis und Registrierung.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht als Vorinstanz war noch der Auffassung, dass die AOK Nordost nicht der Erlaubnispflicht des § 34 d GewO unterliegt. Dort hieß es, dass der AOK die Vermittlung privater Zusatzversicherungen mit dem bereits seit 2003 existierenden § 194 Abs. 1a SGB V als spezialgesetzliche Regelung gestattet ist, welche den erst 2007 eingeführten § 34 d GewO verdrängt. Diese Vorschrift aus dem Sozialgesetzbuch erlaubt den gesetzlichen Krankenkassen die Vermittlung privater Zusatzversicherungen, wenn die Satzung dies – wie bei der AOK Nordost - vorsieht.

„Der BGH würdigte nun – im Gegensatz zu den Vorinstanzen - den Umstand, dass die gewerberechtliche Regulierung der Versicherungsvermittlung erst später erfolgte. Er schloss sich damit unserer Meinung an, dass die 2007 eingeführte, verbraucherschützende Regulierung selbstverständlich auch schon bestehende Regelungen für die gesetzliche Krankenversicherungen mit einbezog. Da die für alle Versicherungsvermittler notwendige Erlaubnis nicht vorlag, verschaffte sich die AOK Nordost einen unlauteren Wettbewerbsvorteil", erklärte Rechtsanwalt Norman Wirth.

www.wirth-rae.com


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Kurzbeitrag zu Geschlossenen Fonds

Zu Geschlossenen Fonds hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahrzehnten ein Sonderrecht kreiert. Dies insbesondere aus Anlass notleidender Geschlossener Fonds und dazu ergangener Haftungsrechtsprechung. Seit 1999 hat der Verlag WERTPAPIER-MITTEILUNGEN jährlich in einer Seminarreihe auf jeweils neue Entwicklungen in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum zu notleidenden geschlossenen Fonds aufmerksam gemacht. Und in der Folgezeit habe ich in jährlichen Fachbeiträgen über gesellschaftsrechtliche Entwicklungen in Rechtsprechung und Fachschrifttum referiert. Aus diesem Anlass ist soeben in Heft 31 der Zeitschrift WERTPAPIER-MITTEILUNGEN mein neuer Beitrag über die neueren Entwicklungen der Rechtsprechung und des Fachschrifttums zu notleidenden Geschlossenen Fonds 2012 veröffentlicht worden (Wagner WM 2013, 1445).

Zu dieser Haftungsrechtsprechung ist leider eine Fehlentwicklung zu beklagen: Haftungsrecht setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus, sei es des Prospektherausgebers, des Anlageberaters bzw. –vermittlers, des Initiators etc. Würde die Rechtsprechung dem folgen, so könnte eine schuldhafte Pflichtverletzung nur dann gegeben sein, wenn betreffende Personen z.B. gegen die Rechtslage verstoßen haben, die zum Zeitpunkt des Beitrittes des Anlegers vorhanden und bekannt war. Statt auf den Beitrittszeitpunkt abzustellen, gehen immer mehr Gerichtsentscheidungen dazu über, Haftungsurteile auszusprechen, die sich auf eine Rechtsprechung gründet, welche erst Jahrzehnte nach dem Beitrittszeitpunkt ergangen ist, folglich für den zur Haftung Verurteilten im Beitrittszeitpunkt weder bekannt noch vorhersehbar war (dazu umfassend Loritz/Wagner NZG 2013, 367). Und dadurch wird aus einer eine schuldhafte Pflichtverletzung voraussetzende Haftungsrechtsprechung eine rückwirkende verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung (Wagner WuB I G 8. Prospekthaftung 121/13). Dass dies auf ernste verfassungsrechtliche Bedenken stößt, hat jüngst Loritz und Wagner im einzelnen begründet (Loritz NZG 2013, 411; Wagner WM 2013, 1445, 1448 - 1451 ).

Auch wenn das KAGB ab 22.07.2013 Gesetz geworden ist, wird das zuvor Ausgeführte die Branche geschlossener Fonds, welche in der Zeit vor dem 22.07.2013 platziert wurden, noch lange Jahre beschäftigen. Da die Haftungsrechtsprechung und das Fachschrifttum auf dem zuvor skizzierten Irrweg derzeit munter fortschreiten, ist es wünscheneswert, dass ein Umdenken – ggf. angestoßen durch das BVerfG – stattfindet, um den Verfassungsgrundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes wieder den ihnen gebührenden Platz einzuräumen. Dies wäre aber nur dann möglich, wenn die Haftungsrechtsprechung im jeweiligen Einzelfall die Frage der schuldhaften Pflichtverletzung jeweils an der Rechtslage zum Beitrittszeitpunkt misst und Jahre später ergangene Rechtsprechung nicht rückwirkend zur Anwendung bringt. Dies bedeutet aber auch, dass in Haftungsprozessen durch die jeweiligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Rechtslage im Detail aufgezeigt wird, wie sie zum Beitrittszeitpunkt vorhanden war und zusätzlich die verfassungsrechtlichen Grundsätze beschreibet, die es zu beachten gilt.

(Dr. Klaus-R. Wagner)
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Neue Chancen für Vertriebe

In Deutschland existierten am 31. Dezember 2012 nach Angaben des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen exakt 19.551 rechtsfähige Stiftungen. Allein im Jahr 2012 wurden 645 Stiftungen neu errichtet. Stiftungen sind rechtlich verselbständigte Vermögensmassen, die dauerhaft einen vom Stifter festgelegten Zweck verfolgen. Die Zweckerreichung wird durch die Erträge aus dem Stiftungsvermögen gesichert, indem die Erträge zweckgerichtet verwendet werden müssen. Aus diesem Grund müssen Stiftungen ihr Vermögen so anlegen, dass es dauerhaft ausreichend Erträge erwirtschaftet.

Bei der Anlage des Vermögens müssen unterschiedliche rechtliche Vorgaben beachtet werden. Maßgeblich für die Anlagestrategie ist zunächst der Stifterwille, der sich aus dem Stiftungsgeschäft gemäß § 81 Abs. 1 BGB ergibt. Der Stifter kann Vorgaben bezüglich der Bewirtschaftung des Vermögens machen und insbesondere bestimmte Anlageformen oder Anlagestrategien vorschreiben oder ausschließen. Sofern das Stiftungsvermögen nicht in Sachwerten, wie beispielsweise Immobilien oder Unternehmensbeteiligungen, die dauerhaft im Eigentum der Stiftung bleiben sollen, besteht, legen Stifter häufig keine detaillierten oder einschränkenden Anlagegrundsätze fest. Die Stiftung muss bei der Vermögensverwaltung daher lediglich die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen berücksichtigen, die überwiegend vorschreiben, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert erhalten bleiben muss und regelmäßig keine weitergehenden Vorgaben für bestimmte Anlagestrategien oder Anlagegegenstände enthalten.

Da viele Stiftungen den Status der Gemeinnützigkeit und
die damit verbundenen Steuervorteile anstreben, müssen sie die
entsprechenden Vorschriften zur Gemeinnützigkeit in der
Abgabenordnung bei ihren Anlageentscheidungen beachten.

So sind gewerbliche Einkünfte gemäß § 64 AO nicht in vollem Umfang steuerbefreit. Dies gilt auch dann, wenn die gewerblichen Einkünfte von einer Personengesellschaft erzielt werden, an denen die Stiftung als Kommanditistin beteiligt ist. Dividenden aus Kapitalgesellschaften oder Zinserträge gehören dagegen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu den steuerbefreiten Einkünften einer Stiftung.

Der kurze Überblick über die gesetzlichen Regelungen zeigt, dass Stiftungen regelmäßig große Gestaltungsspielräume bei ihren Anlageentscheidungen haben. Wesentlich ist jedoch, dass die Anlagestrategie den Erhalt des Stiftungsvermögens gewährleistet und somit keine allzu großen Risiken birgt. Als optimal zur Erhaltung des Stiftungsvermögens und zur Erzielung von angemessenen Erträgen wird eine ausreichende Diversifizierung nach den Grundsätzen der Portfoliotheorie angesehen. In dem Buch „Die Anlage des Stiftungsvermögens" aus dem Jahr 2011 beschreibt Till Friedrich die möglichen Anlagegegenstände und betont, dass neben der Anlage in verzinsliche Wertpapiere, Immobilien, Aktien, Unternehmensbeteiligungen oder Hedgefonds auch Beteiligungen an geschlossenen Fonds möglich sind. Allerdings zieht der Autor ein eher negatives Fazit über geschlossene Fonds: „Eine Beaufsichtigung durch die BaFin erfolgt nicht, lediglich der Verkaufsprospekt wird auf Vollständigkeit und Verständlichkeit hin überprüft. (...) Aufgrund der fehlenden Beaufsichtigung besteht hier ein erhöhtes Missbrauchspotenzial."

Obwohl Stiftungen also grundsätzlich Anteile an
geschlossenen Fonds erwerben können, werden sie
bislang von Stiftungs-Experten aufgrund der fehlenden
Regulierung als nicht idealer Anlagegegenstand betrachtet.
Die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit der
Einführung Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) dürften jedoch
dazu führen, dass sich das Anlageuniversum für Stiftungen
erweitert und somit auch neue Vertriebswege für
Berater eröffnet werden.

Dabei werden mehrere Entwicklungen wesentlich sein: Die neuen Investmentkommanditgesellschaften sind in hohem Umfang reguliert. Insbesondere durch die umfassenden Produktregelungen für Publikums-Investmentgesellschaften, beispielsweise bezüglich des Anteils der Fremdfinanzierung und der grundsätzlich vorgeschriebenen Risikomischung innerhalb des Fondsvermögens, die sich nicht an semiprofessionelle Privatanleger wenden, soll der Vermögenserhalt der Anleger sichergestellt werden. Damit erfüllen Investmentkommanditgesellschaften zukünftig die wesentlichen Anforderungen der Anlagestrategien von Stiftungen in besonders hohem Umfang.

In den letzten Monaten sind weitere interessante Anlagevehikel für Stiftungen auf dem Markt erschienen: sachwertunterlegte Anleihen. Diese Anleihen, die aufgrund ihres Fremdkapitalcharakters nicht unter die Regulierung des KAGBs fallen, bieten Stiftungen die Möglichkeit, sich auch an Assetklassen zu beteiligen, die aufgrund der erzielten gewerblichen Einkünfte aus steuerlicher Perspektive nicht attraktiv sind. Durch die Möglichkeit der Schwerpunktinvestition, z. B. in erneuerbare Energien, können Stiftungen sich auch an bislang steuerschädlichen Assetklassen beteiligen und zugleich mit einer Anlage eine ausreichende Risikostreuung vornehmen.

Beratern und Emissionshäusern ist zu empfehlen, die Vorzüge der neuen Produkte aktiv zu erläutern und dadurch Investitionsalternativen aufzuzeigen. Da viele Stiftungen aufgrund des niedrigen Zinsniveaus die für die Erfüllung ihres Stiftungszwecks erforderlichen Erträge nicht oder nur in geringem Umfang erzielen können, werden viele Stiftungen mit großem Interesse die neuen Produkte prüfen und als interessante Anlagemöglichkeit erkennen.

(Dr. Gunter Reiff, Rechtsanwalt und Steuerberater, RP Asset Finance Treuhand, München)

Make or buy?

Der Stichtag rückt näher: Ab 22. Juli 2013 benötigt jedes Emissionshaus eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), wenn es geschlossene Fonds auflegen will. Die KVG muss von der Bundesanstalt für Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) lizensiert sein. Dies ergibt sich aus § 20 des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB): „Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis auf die Verwaltung bestimmter Arten von inländischen Investmentvermögen beschränken. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen verbinden“.

Die Lizensierung setzt unter anderem die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter, den Nachweis ausreichender Mittel zum Geschäftsbetrieb und die Darlegung eines Geschäftsplans nebst Organisationsstruktur voraus und führt zu umfangreichen Organisationspflichten wie Risiko- und Liquiditätsmanagement, Compliance und BaFin-Reporting. Allerdings müssen Fondsinitiatoren nicht zwingend eine eigene KVG gründen. Es besteht die Möglichkeit einer externen Verwaltung über eine Service-/Master-KVG. Diese übernimmt alle regulatorischen und administrativen Tätigkeiten, während der Initiator für Anlegerbetreuung, Akquisition, Portfoliomanagement und Vertrieb verantwortlich bleibt.

Viele Emissionshäuser sind noch unentschlossen,
ob sie eine eigene Zulassung beantragen oder diese Funktion
an eine Master-/Service-KVG auslagern sollen.

Johannes Nölke, Managing Partner bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft optegra:hhkl, hält eine Service-KVG für eine sinnvolle Alternative für Anbieter, die einen schnellen Markteinstieg suchen, ohne selbst alle Anforderungen des KAGB erfüllen zu müssen. „Hinzu kommen Kostenersparnisse, da die Strukturen nicht aufgebaut werden müssen“, so Nölke. Die Kosten einer eigenen Zulassung bzw. die laufenden Kosten pro Jahr hängen seiner Einschätzung nach von der jeweiligen Ausgangssituation ab: „Fängt man komplett bei null an, muss man für die Gründung einer KVG mit Kosten bis zu 800.000 Euro rechnen. Aus dem laufenden Geschäftsbetrieb kommen jährlich rund 600.000 Euro hinzu, vor allem Personalkosten.“ Für die Gründung einer eigenen KVG spricht laut Nölke der Marktauftritt des Initiators als vollregulierter AIFM (Alternative Investment Fund Manager). Außerdem sei die Unabhängigkeit hinsichtlich Produktpolitik und Fondsvolumina hervorzuheben. „Die Service-KVG bietet dagegen die Vorteile, dass die Fokussierung auf Konzeption, Vertrieb, Treuhand und Fondsgeschäftsführung bei kleinem Fondsbestand profitabler sein wird“, so Nölke. Zudem könne der Initiator vom Image eines starken und vollregulierten Partners profitieren.

Die Größe des Emissionshauses sollte bei der
Entscheidungsfindung keine wesentliche Rolle spielen.

So sieht es zumindest Eric Romba, Hauptgeschäftsführer VGF Verband Geschlossene Fonds: „Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob man selbständig bleiben will oder sich von Serviceunternehmen unterstützen lässt, die am Ende auch eine Rolle bei der Entscheidung über Produkte und Investitionen spielen.“ Romba erwartet, dass der Großteil der VGF-Mitglieder eine eigene Zulassung beantragen wird. Wenn sich ein Emissionshaus jedoch für eine Master-/Service-KVG-Lösung entscheidet, sind spezielle Risiken zu beachten. Das größte Risiko liegt laut Nölke darin, dass sich der Initiator nicht glaubwürdig als Investmentmanager positionieren kann und die Öffentlichkeit ihn als kleinen Anbieter wahrnimmt. Genauso wie Romba sieht auch Nölke zudem das Risiko einer hohen Abhängigkeit von Dritten. „Hinzu kommt, dass die interne Struktur von Organisation und Prozessen von externen Vorgaben abhängig ist“, so Nölke.

Wie viele Initiatoren sich letztlich für eine eigene KVG-Zulassung entscheiden werden, bleibt abzuwarten. Ab Juli wird es sich leicht überprüfen lassen: Gemäß § 22 Abs. 5 in Verbindung mit § 21 Abs. 4 KAGB hat die BaFin die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.


„Kein Beschäftigungsmangel“

Die Hansainvest GmbH, Hamburg, hat sich als eines der ersten Unternehmen in Deutschland als Service-KVG für geschlossene Fonds positioniert. finanzwelt sprach mit Geschäftsführer Dr. Jörg W. Stotz.

finanzwelt: Welche Aufgaben übernehmen Sie als Master-/Service-KVG für Emissionshäuser?

Stotz: Wir kümmern uns um die gesamte Administration und das Risikomanagement, insbesondere um die rechtliche Einbindung der künftig vorgeschriebenen Verwahrstelle. Der Initiator wiederum übernimmt das Portfoliomanagement und den Vertrieb.

finanzwelt: Welche Voraussetzungen muss das Emissionshaus erfüllen, damit ein Engagement für Sie in Frage kommt?

Stotz: Die Anforderungen sind im Wesentlichen eine gute Reputation und unsere Überzeugung, dass Expertise und eine im Sinne von Compliance und Risikomanagement ausreichende Struktur vorhanden ist. Dazu setzen wir im Vorfeld unserer Kooperation einen „Due Diligence“-Fragebogen ein und gleichen dessen Ergebnis mit unseren Eindrücken vor Ort und Marktrecherchen ab. Entscheidend wird die Investmentkompetenz des Partners sein, die sich zum Beispiel in der Erfahrung am Markt, im Track Record und im Umgang mit schwierigen Marktsituationen zeigt.

finanzwelt: Viele Initiatoren sind derzeit noch unentschlossen, ob sie eine eigene Zulassung beantragen oder diese Funktion an eine Master-/Service-KVG auslagern sollen. Wie bewerten Sie das?

Stotz: Ich kann diese Unsicherheit verstehen. Für die Anbieter geschlossener Fonds ist dies eine bedeutsame Weichenstellung. Doch meines Erachtens dürften sich aufgrund der mit der Errichtung einer KVG einhergehenden Investitionen und laufenden Betriebskosten nur die großen Emissionshäuser die Frage „make or buy“ stellen. Und selbst diese müssen kritisch prüfen, ob sie die Administration zu ihrer neuen Kernkompetenz erheben wollen, oder ob sie nicht lieber weiterhin das in den Fokus nehmen, was sie unzweifelhaft können: Das Portfoliomanagement von Immobilien, Infrastrukturobjekten und anderen wirtschaftlichen Gütern.

finanzwelt: Für wie viele Emissionshäuser werden Sie ab Juli als Master-/Service-KVG tätig sein?

Stotz: Die konkrete Zahl kenne ich noch nicht. Aber eines ist sicher: Wir werden uns nicht über Beschäftigungsmangel zu beklagen haben.

Kurz und bündig
Vermittler sollten sich informieren, ob ein Emissionshaus über eine eigene KVG-Zulassung verfügt oder die Dienste einer Master-/Service-KVG in Anspruch nimmt. Entscheidet sich ein Initiator für die externe Lösung, ist zu beachten, dass dies seine Unabhängigkeit bei der Entscheidung über Produkte und Investitionen einschränken kann.

(Kim Brodtmann)

Depotbanken auf Vorstellungstour

„Das neue Kapitalanlagegesetzbuch bedeutet nicht die Modellierung bestehender Konzepte, sondern schafft neue Instrumente. Das bedeutet Veränderungen auf allen Ebenen!“ So kommentierte Wolfgang Kubatzki, Mitglied der Geschäftsführung Feri Euro Rating Services AG, die Zeitenwende, vor der geschlossene Fonds stehen, nachdem das Bundeskabinett im Dezember den Gesetzentwurf zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in deutsches Recht beschlossen hat (siehe finanzwelt Online-Magazin 01/2013). Die von Kubatzki erwarteten „Veränderungen auf allen Ebenen“ erfordern unter anderem, dass Emissionshäuser Verwahrstellen für ihre Fonds identifizieren müssen, die unabhängig sind und ausschließlich im Interesse der Anleger handeln. Aufgabe der Verwahrstelle ist es, die laufenden Prozesse der Fondsgesellschaft zu überwachen – von der Gründung bis zur Liquidation. „Im Detail heißt das zum Beispiel, dass es in die Zuständigkeit der Verwahrstelle fällt, sämtliche Zahlungen eines Anlegers bei der Zeichnung eines Fondsanteils entgegenzunehmen sowie die Zahlungseingänge auf gesonderten Konten zu verbuchen. Außerdem muss die Verwahrstelle künftig alle Vermögenswerte des Fonds verwahren bzw. prüfen, ob die Fondsgesellschaft tatsächlich Eigentümerin aller Vermögenswerte ist. Auch die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Bewertung der Anteile der Fondsgesellschaft – nicht die Bewertung selbst – obliegt der Verwahrstelle“, erklärt Johannes Nölke, Managing Partner bei der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft optegra:hhkl.

Diese Aufgaben dürfen übernehmen: in der Europäischen Union ansässige Kreditinstitute, Wertpapierfirmen im Sinne der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFiD) sowie andere regulierte und autorisierte Institute. Ausnahmsweise kann es sich bei der Verwahrstelle auch um einen Rechtsträger handeln, der einer beruflichen Registrierung, gesetzlichen und regulativen Bestimmungen oder Berufs- und Standesregeln unterliegt. Beispielsweise könnte dies für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte zum Tragen kommen. Diese Art der alternativen Verwahrstelle kommt laut Nölke jedoch nur für solche Fonds in Betracht, bei denen die Anleger für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren kein Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die verwahrten Vermögenswerte nicht depotfähig sind. „Eine weitere Voraussetzung, um als Verwahrstelle fungieren zu können, ist die Darstellung ausreichender beruflicher und finanzieller Garantien. Was das im Einzelnen bedeuten wird, befindet sich aktuell in Klärung mit der BaFin“, so Nölke. Er bezweifelt allerdings, dass es zum jetzigen Zeitpunkt bereits genügend geeignete Verwahrstellen gibt: „Wer als Verwahrstelle fungieren will, muss ein hohes Maß an Kompetenz für verschiedene Assetklassen mitbringen oder sich diese aneignen, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Bei Immobilien sollte sich das noch recht gut darstellen lassen. Wer jedoch Fonds mit erneuerbaren Energien, Flugzeugen, Schiffen oder Private Equity auflegen will, dürfte es schwerer haben, eine geeignete Verwahrstelle zu finden“. Eric Romba, Hauptgeschäftsführer VGF Verband Geschlossene Fonds, ist anderer Meinung. Laut Romba gibt es bereits genügend Verwahrstellen, die ihre Absicht bekundet haben, für geschlossene Fonds zu agieren, sowohl alternative als auch Depotbanken: „Ob alle davon am Ende auch Vertragspartner finden, wird man noch sehen müssen. Wir sind aber überzeugt, dass Angebot und Nachfrage bei diesem Thema zur Deckung kommen.“

Einige Depotbanken haben sich bereits als Verwahrstellen positioniert. So ist die Caceis-Bank derzeit dabei, Fondsmanager bei der Bewertung der Auswirkungen der AIFM-Richtlinie und bei der Entwicklung ihrer Organisation zu unterstützen. Mit Blick auf interne Abläufe macht Caceis ebenfalls Vorschläge, z. B. was die Auslagerung von Funktionen, das Risikomanagement und die Vorgaben des neuen Berichtswesens angeht. Sal. Oppenheim wird künftig als Verwahrstelle für alle neuen geschlossenen Fonds der KGAL fungieren. Die Bank stellt nach eigenen Angaben hohe Anforderungen an die Emissionshäuser, für die sie die Verwahrstellenfunktion wahrnimmt: „Zum einen sollte grundsätzlich das eingesammelte Eigenkapital rund 25 Mio. Euro pro Jahr nicht unterschreiten, damit die Wirtschaftlichkeit gegeben ist. Zum anderen erwarten wir gewisse Qualitätsstandards bei den internen Prozessen sowie eine einwandfreie Reputation“, erklärt Ludger Wibbeke, Leiter Depotbank Services bei Sal. Oppenheim. Das Bankhaus beschäftigt sich seit Frühjahr 2011 mit der AIFM-Richtlinie und hat sich im vergangenen Sommer als Verwahrstelle aufgestellt. Die von Nölke angesprochene Schwierigkeit, Expertise in vielen verschiedenen Assetklassen aufzubauen, hat Sal. Oppenheim laut Wibbeke bereits gemeistert: „Wir verfügen über einen großen Erfahrungsschatz bei Immobilien-Spezialfonds. Darauf aufbauend haben wir für andere Sachwerte in den Jahren 2011/2012 Kontroll- und Transaktionskompetenzen aufgebaut. Seit rund einem Jahr sind wir so vorbereitet, dass wir als Verwahrstelle für sämtliche Assetklassen agieren können.“

Braucht die Branche Verwahrstellen? Dass in Sachen Verwahrstellen durchaus noch Nachholbedarf seitens der Initiatoren besteht, zeigt eine Umfrage, die optegra unter 35 Emissionshäusern durchführte. Die Frage, ob sie bereits eine Verwahrstelle für ihre künftigen Fonds identifiziert haben, beantworteten rund zwei Drittel der Befragten mit „Nein“. Das war im Dezember. Laut Romba haben die Emissionshäuser seitdem Fortschritte gemacht: „Zum einen sind die Verwahrstellen bereits auf Akquisitions- und Vorstellungstour bei den Emissionshäusern. Zum anderen haben Emissionshäuser ihrerseits schon gezielt Verwahrstellen eingeladen, damit diese sich vorstellen können. Mitunter haben einzelne Häuser auch schon Vereinbarungen mit Verwahrstellen geschlossen.“ Das ist auch nötig, denn die Zeit drängt. Bereits ab Julimüssen geschlossene Fonds über eine Verwahrstelle verfügen.

Verwahrstellen spielen künftig eine wichtige Rolle im Bereich der geschlossenen Fonds, da sie die laufenden Prozesse der Fondsgesellschaft überwachen sollen. Vermittler sollten darauf achten, welche Depotbank bzw. welcher Rechtsträger diese Funktion für einen Fonds ausübt und ob die erforderliche Kompetenz für die entsprechende Assetklasse vorliegt.

(Kim Brodtmann)

Analyse zum BGH-Urteil vom 15.11.2012 zur Plausibilitätsprüfung des Vertriebs bei Prospekten geschlossener Fonds?

Kurzzusammenfassung:

In seiner Entscheidung vom 15.11.2012 (III ZR 55/12) hat der BGH – ein Beitrittsfall aus dem Jahr 1996 - iudiziert, ein Anlageberater habe aufgrund seiner Pflicht zur objektgerechten Beratung die Anlage, die er empfehlen will, „mit üblichem kritischen Sachverstand zu prüfen oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen." Von einer Plausibilitätsprüfung des Prospekts ist in dieser BGH-Entscheidung keine Rede.

„Die aus einem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht zur objektgerechten Beratung bezieht sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 13; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, NJW 2008, 3700, Rn. 12, 14)."


Entscheidungsanalyse:

Diese BGH-Entscheidung bedarf einer Einordnung:

Derselbe III. Zivilsenat hatte mit seiner Entscheidung vom 05.11.2009 (III ZR 302/08), Rdn. 16 iudiziert, eine Plausibilitätsprüfungspflicht betreffend den Prospekt treffe nur den Anlagevermittler, während der Anlageberater eine weitergehende Prospektprüfung vorzunehmen habe. Diese Rechtsprechung betraf aber Pflichten des Anlagevertriebs betreffend Beitrittsfälle aus einer Zeit vor dem 01.07.2005. Seit dem 01.07.2005 führt(e) jedoch die BaFin gem. § 8i VerkProspG i.V.m. den Vorgaben der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) eine Prospektprüfung auf Vollständigkeit, Kohärenz, Verständlichkeit und darauf durch, ob inhaltliche Aussagen aufgrund gesetzlicher Vorgaben offensichtlich falsch sind. Die inhaltliche Richtigkeit des Prospekts wird durch Wirtschaftsprüfer (sog. Prospektprüfer) im Auftrag des Prospektharausgebers nach Maßgabe der Grundsätze des IDW S4 geprüft. Daran hat sich für die Zeit ab 01.01.2012 mit dem Inkrafttreten der §§ 13 VermAnlG – an Stelle des aufgehobenen Verkaufsprospektgesetzes – i.V.m. der neuen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nichts geändert.

Dies hat zu der vom BGH noch nicht geklärten Frage geführt, ob Anlagevermittler eine Plausibilitäsprüfung und Anlageberater eine weitergehende Prospektprüfung vorzunehmen haben, wenn es sich um Beitrittsfälle aus der Zeit nach dem 01.07.2005 handelt (dazu Wagner NJW 2013, 198, 202 f.). Denn was soll ein Anlagevermittler bzw. Anlageberater dabei bei einem Prospekt erkennen können, was zuvor bei der Prospektprüfung der BaFin und des Prospektprüfers nach IDW S4 unbeanstandet geblieben ist ? Auch die Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (III ZR 55/12) befaßt sich mit dieser Frage nicht, handelte es sich doch um einen Beitrittsfall aus der Zeit vor dem 01.07.2005.

Aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (III ZR 55/12), Rdn. 6 kann für Beitrittsfälle aus der Zeit vor dem 01.07.2005 folgendes entnommen werden: Eine Anlage – nicht den Prospekt –, die der Anlageberater empfehlen wolle, müsse er „mit üblichem kritischen Sachverstand prüfen" oder den Anleger darauf hinweisen, daß er nicht geprüft habe. Und hätte er bei einer Prüfung ein Risiko erkennen können, dann hätte er darauf hinweisen müssen. Sei also eine Prüfung unterlassen worden und darauf nicht hingewiesen worden, und sei bei einer Prfüng ein aufklärungspflichtiges Risio erkennbar gewesen, dann könne dies einen Haftungsfall sein.

Handlungsbedarf:

Das Problem ist allerdings folgendes: Dies entschied der BGH am 15.11.2012 zu einem Beitrittsfall in 04/1996, also mit einer Rückwirkung von 16 ¾ Jahren. Dies stößt auf gravierende verfassungsrechtliche Bedenken:

Das Bundesverfassungsgericht (15.01.2009 – 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, 277 f. m.w.N.) hat zu einer richterrechtlichen Rechtsprechungsänderung, die sich nicht auf Gesetzesrecht abstützen kann, entschieden, daß diese

„auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich ( ist), wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält ..."
Es ist aber keine vorhersehbare Entwicklung, wenn der BGH in seiner Entscheidung seine Grundsätze zur Überprüfung der Anlage durch den Kapitalanlagevertrieb auf eigene Rechtsprechung der Jahre 2008 und 2009 stützt und dies bei einem Beitrittsfall aus 04/1996.

Betroffene, die sich in Haftungsprozessen diese neue Rechtsprechung für Altfälle aus der Zeit vor dem 01.07.2005 entgegengehalten bekommen, sollten wegen der nicht nur formellen sondern auch materiellen Subsidiarität einer Verfassungsbeschwerde die verfassungsrechtliche Fragwürdigkeit dieser Rechtsprechung bereits von Beginn des Instanzenzuges an themtaisieren, um später nach Erschöpfung des Rechtsweges sie ggf. zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde machen zu können.


(Dr. Jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht)

„Eine Übergangszeit wäre sinnvoll!“

Der Gesetzentwurf sieht vor, dass Honorarberater ausschließlich vom Kunden vergütet werden. Sie dürfen die von ihnen empfohlenen Anlageprodukte auch vermitteln, dürfen aber keine Provisionen von Produktanbietern oder Dritten annehmen. Werden Provisionen gezahlt oder sind sie Teil der Gesamtkosten eines Anlageproduktes, müssen Honorarberater die Provision unverzüglich und in voller Höhe an den Kunden weiterreichen. finanzwelt bat vier Fachanwälte um ihre Einschätzung des Entwurfs.

Werner Klumpe

Rechtsanwälte Klumpe, Schroeder + Partner, Köln

„Es wurde Zeit, ein rechtliches Korsett für die honorarbasierte Anlageberatung zu schaffen, auch wenn in Umfragen, die nach Bekanntwerden des Gesetzentwurfes erfolgten, zu lesen war, dass die breite Masse der Kunden in Deutschland offenbar noch nicht bereit ist, für die Beratung in Finanzangelegenheiten zu bezahlen. In der Vergangenheit hat der provisionsgesteuerte Finanzdienstleister nicht unbedingt das beste zum Kunden passende Produkt empfohlen, sondern ist dem Lockruf der Vergütung erlegen. Der typische Kunde kannte diesen Interessenkonflikt nicht. Ihm muss deutlich vor Augen geführt werden, dass eine qualifizierte Beratung nicht umsonst zu haben ist. Meines Erachtens wäre es deshalb wünschenswert, wenn die Regulierung der Honorarberatung nicht nur auf Finanzinstrumente beschränkt bliebe, sondern von Anfang an ein Rechtsrahmen für alle Anlageklassen geschaffen werden würde. Sicher wird der Produktabsatz mit Bruttotarifen noch viele Jahre dominieren. Aber auch wenn in Deutschland die Zeit für die honorargestützte Beratung noch nicht ganz gereift sein sollte, ist das Gesetz ein erster wichtiger Schritt hin zur Etablierung alternativer Beratungsansätze. Die Sensibilität des Anlageinteressenten dafür, dass eine qualifizierte Beratung nur für Geld zu haben ist, wird gesteigert. Und die Anbieter von Produkten mit eingepreisten Kosten werden sich überlegen müssen, wie sie bei den Geboten zur Offenlegung und Transparenz aller Preisfaktoren die althergebrachten Modelle weiterentwickeln.“

Olaf Methner

Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarkt, baum reiter & collegen, Düsseldorf

„Der Gesetzentwurf verfolgt das von Anlegerseite schon lange verlangte Ziel, die Vergütung des Beraters nicht vom Verkauf, sondern von der Beratung abhängig zu machen. Allerdings werden sich viele Missstände auch bei einer Umsetzung dieses Entwurfs nicht beseitigen lassen. So werden nicht alle Kapitalanlageberatungen einheitlich geregelt. Neben der Versicherungsberatung soll es nun Regelungen für die Beratung bei Wertpapieren und bei Vermögensanlagen wie geschlossenen Fonds geben. Eine solche Aufteilung des Berufsbildes in verschiedene Produktgruppen erscheint jedoch nicht sinnvoll, zumal kombinierte Produkte nicht eindeutig zugeordnet werden können. Nach dem Gesetzentwurf muss der Honorarberater seiner Empfehlung lediglich eine hinreichende Anzahl von Finanzinstrumenten auf dem Markt zugrunde legen. Um Honorarberatung zu etablieren, müssten aber höchste Standards als Maßstab an ihre Qualitätsanforderungen gelegt werden. Der Berater müsste also einen weitestgehenden Marktüberblick haben, um das aus seiner Sicht beste Produkt auswählen und empfehlen zu können. Nach wie vor versäumt es der Gesetzgeber, konkrete Qualifikationsanforderungen für Anlageberater bei provisionsorientierter Beratung und bei Honorarberatung festzulegen. Außerdem müssten die Haftungsgrundlagen zugunsten der Anleger verbessert werden. Erst dann können die gesetzlichen Spielregeln ausreichen, um Anleger vor Verlusten zu schützen und das Vertrauen in die Finanzbranche wiederherzustellen.“

Dr. iur. Klaus-R. Wagner

Fachanwalt für Steuerrecht, Wiesbaden

„In dem Gesetzentwurf wird unterstellt, bei der provisionsgestützten Anlageberatung werde zwar der Anlageberater von Anbietern oder Emittenten der Finanzprodukte bezahlt. Dieser Zusammenhang sei aber Anlegern häufig nicht bewusst. Diese Unterstellung befremdet, hat doch der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass dann, wenn ein Anlageinteressent mit einem Anlageberater zu tun hat und an diesen keine Provision bezahlt, dem Interessenten in der Regel bekannt sei oder zumindest erkennbar sei, dass solche Berater regelmäßig Provisionen von der Anbieterseite erhalten. Deshalb hat der BGH bei freien Anlageberatern auch eine Pflichtverletzung verneint, wenn diese nicht gesondert darüber aufklären, von der Anbieterseite bezahlt zu werden (BGH 15.04.2010 – III ZR 196/09; BGH 16.12.2010 – III ZR 127/10). Im Übrigen zeichnet den Gesetzentwurf aus, dass einerseits vernünftige – wenngleich nicht notwendige – Regelungen enthalten sind, andererseits erneut der Regulierungsaufwand des Gesetzgebers zunimmt. Da die honorargestützte Anlageberatung ein alternatives Angebot der provisionsbasierten Beratung sein soll, darf bezweifelt werden, dass Anlageinteressenten in verstärktem Umfang die Honorarberatung in Anspruch nehmen werden. Die Gesetzes- und Rechtsprechungsflut im Sinne des Kapitalanlegerschutzes wirft zudem seit geraumer Zeit die Frage des ‚ information overload‘ auf.“

Dr. Gunter Reiff

Rechtsanwalt und Steuerberater, RP Asset Finance Treuhand, München

„Zukünftig werden sich freie Vermittler entscheiden müssen: Entweder sie arbeiten als Finanzanlagenvermittler gemäß § 34f GewO und erhalten Provisionen von den Anbietern der vermittelten Produkte oder als Honorar-Finanzanlagenberater gemäß § 34h GewO und erhalten Honorare von den Anlegern. Eine parallele Ausübung des Gewerbes des Finanzanlagenvermittlers und des Honorar-Finanzanlagenberaters ist nicht zulässig. Vergleichbare Regelungen gelten auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, beispielsweise Banken. Zwar können Banken zukünftig sowohl provisions als auch honorarbasierte Beratungen anbieten, allerdings nicht durch die gleichen Mitarbeiter. Es erscheint jedoch fraglich, ob durch diese strikte Trennung die Honorarberatung tatsächlich gefördert wird. Gerade freie Vermittler werden ihre Entscheidung für die Honorarberatung sehr gründlich abwägen, da derzeit nur schwer abgeschätzt werden kann, in welchem Umfang Honorarberatung tatsächlich von Anlegern nachgefragt und angemessen honoriert werden wird. Es wäre daher sinnvoller, wenn freie Vermittler für eine Übergangszeit beide Beratungsformen anbieten dürften – wenn auch mit unterschiedlichen Beratungsqualitäten, beispielsweise bezüglich der Auswahl der angebotenen Produkte, die bei der Honorarberatung umfassender als bei der Finanzanlagenvermittlung sein muss. Auf diese Weise könnten freie Vermittler ohne allzu großes wirtschaftliches Risiko Erfahrungen mit der Honorarberatung sammeln und sich bei positiver Resonanz ihrer Anleger langfristig ausschließlich für die Honorarberatung entscheiden.“

(Zusammengestellt von Kim Brodtmann)
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